臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,易,2741,20091130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度易字第2741號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林嫦芬律師（98年10月27日受任）
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24602 號），本院判決如下：

主 文

丙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑柒月。

事 實

一、丙○○明知甲○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國（下同）97年（起訴書誤植為98年，玆更正之）11月28日18時13分許，進入臺北縣板橋市○○街58號2 樓「華星旅店」內，與甲○○發生性行為而為相姦（本院按：關於甲○○部分，業據其配偶丁○○於偵查中撤回告訴，已由檢察官為不起訴處分在卷），嗣98年1 月29日，丁○○以其住家：第22 52-- --號電話分別為電話錄音，以及查詢通聯記錄後，發覺丙○○與甲○○間之親密對話，因悉上情。

二、案經丁○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：辯護所陳關於告訴人之錄音譯文，並無證據能力【關於被告方所陳此節，詳如下述辯護部分】一節，經查：按錄音譯文，係依錄音結果所譯文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認係調查犯罪所得之證物（本院按：刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物參照），其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；

再按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款定有明文。

是若非出於不法目的之錄音，即非刑法所規範之處罰行為。

而私人錄音是否無故或不法，應以錄音目的之外觀審之，且屬自由證明事項，至於錄音內容本身是否屬實，錄音內容得否證明犯罪事實，乃屬本案審理範疇，本案告訴人丁○○錄音之目的在於維繫本身家庭、婚姻完整保障所為蒐證，從錄音之目的形式以觀，尚非涉及不法，從而，本案張某所為以蒐證為目的，以自己住處電話對自己配偶與被告之對話錄音，尚難認不法，即非私人不法取得之證據；

況且，刑事訴訟法第158條之4 證據排除規定，規範之對象為屬政府以公權力非法取證之情形。

而在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，僅在顯有明顯嚴重侵害人權之例外情形，不得將私人非法取得證物加以排除，舉世通然，是告訴人張某為全家庭和諧因素之錄音，純係屬於私人取得證據之方式之一，並無任何非法因素強行介入，且該錄音電話亦為告訴人本身所有，並非採取偷錄、盜錄等方法，自有證據能力，辯護所陳，容屬誤會。

貳、訊據被告丙○○矢口否認有何公訴所指犯行，其中關於辯解暨辯護部分，臚列如下：

一、被告辯稱略以：我沒有跟甲○○去汽車旅館「華星旅店」，是跟乙○○去的，就是這樣；

偵查中開庭我有去，我就是沒有跟甲○○進去，她說我身上有疤痕，但我身上都沒有疤痕，我身上還有兩個特徵她都沒有看到；

我跟她鄰居只有17年，不是2 、30年，她講的話不實在；

甲○○說他先生有跟蹤到汽車旅館，那為何不報警抓姦，我身上的疤痕早已經看不見了，我只有屁股上有長痘痘；

我認為告訴人跟證人甲○○講的都不是事實，我認為通聯紀錄我有被誘導的嫌疑；

甲○○講話不是事實，告訴人丁○○講的也不是事實，告訴人說他有照片，現在也不提出來，乙○○部分沒有意見；

請求勘驗我的特徵，甲○○說我躺著可以看到開刀疤痕，但我沒有開刀等云云，為自己做出如上之辯解。

二、被告所選任之辯護人則提出略以：被告為無罪答辯，被告承認確實跟甲○○有過交往甚密行為，但否認有相姦行為；

就本件電話錄音譯文，是被告不知情的狀況下竊取，且並非單純的錄音，而係透過與被告的交談以作為對己有利的證據，是其對話內容可能因事先營造或設計，被告有被誤導之處，被告主張無證據能力，就證人甲○○在審理時作證，其在97年11月28日先後以室內電話00000000、00000000與被告聯繫，係因告訴人在家時，她只敢在女兒房間以00000000打電話給被告，是以被告與甲○○間當日最後通話時間下午5 時55分，該通電話是甲○○在女兒房間所打，顯然當日告訴人在家，甲○○不可能與被告相約至華星旅店，又甲○○說當天告訴人有跟監他們至華星旅店，如有此事實，告訴人應可提供相關證據資料，本件並無其他積極證據可以證明被告與甲○○間，有於起訴書所載的時間地點發生性行為，就犯罪事實講究嚴格證據之證明，以現有的證據，並無法認定證明被告有犯相姦罪等情，又辯護並提出辯護狀略以：公訴人認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪，係以告訴人之指訴、證人甲○○及乙○○之證述、電話通話明細、華星旅店函、通聯紀錄暨錄音譯文為其主要論據，惟缺乏積極證據。

查告訴人所述非屬事實，皆為其主觀之推論與猜測，非但一再翻異被告與甲○○相（通）姦時間之指述，且就告訴人及甲○○指出被告身體特徵（腹部有開刀之疤痕），於偵查時，當庭勘驗被告之身體，結果亦與告訴人及甲○○之指陳不符，茲詳述如下：㈠、被告與告訴人夫妻為十多年的鄰居，僅有鄰居點頭之交情誼，彼此並無往來，迄約4 年多前，甲○○因告訴人賭博喝酒變賣家產等打擊，精神狀況十分不好，極度憂鬱，常萌生尋短之意，幸有被告及家人的開導陪伴，性情逐漸開朗。

甲○○常與被告一家出遊聚餐，往來十分頻繁親密，也時常打電話給被告，內容大略為其與被告妻去哪裡玩或開開玩笑，雖偶有踰越份際曖昧之對話，惟被告與甲○○絕無通姦、相姦之情發生。

㈡、關於告訴人提出之錄音帶及其譯文：１、係告訴人與被告洽談時，於被告不知情之情況下竊錄取得。

按人民有言論、秘密通訊之自由，此乃我國憲法第11條、第12條明文保障之基本權。

因凡人類均有不欲被他人得知的思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者秘密竊聽或錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，個人之思想表現自由將遭毀滅殆盡，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，而竊聽、竊錄之危險性亦原於此。

復參以最高法院87年度台上字第4025號判決意旨有謂：刑事訴訟之手段應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。

２、再者，實施錄音之一方並非僅止於單純錄音，而欲透過與被錄音之對象交談，以之作為對己有利之證據者，則其對話內容將可能因事先刻意營造或設計之對話情境、發問方式等類似因素之影響，而有被誤導之虞。

準此，本件錄音乃係告訴人出於蒐證目的，於被告不知情之情況下予以竊錄一節，已如前述，則本案證物錄音帶及其譯文當屬告訴人私自竊錄而違法取得之事實，已堪認定，揆諸前揭說明，告訴人提出之錄音帶及其譯文，難謂有證據能力。

３、告訴人提出之錄音帶及其譯文，分別是告訴人與被告之對話、被告與甲○○之對話。

就被告與甲○○之電話交談內容雖有曖昧模糊，然並未顯示被告有告訴人所指訴之時、地與甲○○相姦之情；

至於告訴人與被告之對話，其中談論到「作伙」，而其意雖為「在一起」，惟「在一起」並不得視為「相姦」，亦不得為發生性行為之推斷，況被告之意，係坦承有與甲○○往來密切，並非為承認與甲○○相姦之陳述，另被告表示願意與告訴人談論和解，係因被告考量與甲○○間過往甚密，造成告訴人之誤解與不悅，基於息事寧人之善良本性為出發點，非出於對責任之承認，自不得徒憑被告曾言及賠償或和解，遽斷定被告有與甲○○相姦之犯行。

㈢、告訴人起先告訴被告係於97年10月28日與甲○○相姦，經被告提出當天出工出勤之證物及證人，告訴人則改稱係97年11月4 日及97年11月28日兩日，除提出甲○○與被告於97年11月28日當天之通話明細，並請求鈞署向旅社調閱顧客住房資料或監視影帶。

查被告從一開始就未否認與甲○○間時常有電話聯繫，對於97年11月28日當日連絡數次亦不意外，至於當天對話內容為何，被告已不復記憶，惟能肯定的是被告絕未與甲○○至旅館，如有至旅館，亦係與當時的女友乙○○同去，被告是否有於電話中跟甲○○說及此，確實已無法記得。

況以告訴人所述其找徵信社跟監多時來看，被告與甲○○間如有姦情發生，告訴人一定能取得相關證據，而不是亂槍打鳥的一再變更被告與甲○○相（通）姦時間。

㈣、另比對告訴人提出97年11月28日之電話明細及華星旅店函所附之車輛進出時間，可徵與被告至華星旅店之人絕非甲○○，因由告訴人及被告家附近至該旅店，車程僅需5 至8 分鐘，不可能耗近20分鐘之時間。

查證人乙○○係被告當時（告訴人主張被告相姦之時）交往中的女友，被告只可能與乙○○前往該旅店。

惟檢察官以證人乙○○證稱「我不記得，因為我們有時約出去玩，就會發生性行為」，再以被告供稱「…97年11月28日下午5 、6 時方才下班…」，率斷認定被告於97年11月28日至華星旅館發生性行為之對象顯非乙○○，惟以檢察官問證人乙○○之問題為「你與宏文章【按：應為「丙○○」之誤載】發生過幾次性關係？」觀之，檢察官所為之認定有極大謬誤，不僅就與被告前去該旅館之人為推測，更為被告與甲○○間有性行為發生之臆測。

㈤、告訴人及甲○○指出被告身體特徵，為證明甲○○與被告間有相（通）姦之事實，姑且不論告訴人及甲○○如確實指出被告身體特徵時，是否即得認定被告與甲○○間有相（通）姦之，惟就其所述被告之身體特徵，根本是胡亂猜測，原稱於左腹部有開刀之疤痕，後稱於右腹部有開刀之疤痕，又稱應於下腹部，經檢察事務官當庭勘驗被告之身體，勘驗結果顯然與告訴人及甲○○之指陳不符，不論左腹部、右腹部或下腹部，均無渠等所稱之開刀疤痕，雖嗣後又辯稱因被告較胖，站立時無法看出該開刀疤痕，惟事實上被告從未於腹部開刀，顯徵甲○○所述全非事實。

綜上所述，依公訴人所舉上開證據，被告與甲○○間容有若干略顯曖昧之關係存在，然刑法上妨害家庭罪之成立，必須有相姦行為之發生始足當之，自不得以曖昧不明之男女關係存在，即率予推論並有相姦行為之發生，此與犯罪事實講究嚴格證據證明之法理有違，依現有及調查所得證據，均不足以證明、確信被告成立相姦罪責。

基於無罪推定之原則，請諭知無罪之判決等情，為被告做出事實上暨法律上之辯護。

參、本院認定被告丙○○有公訴所指犯行之證據暨得心證理由：

一、上揭犯罪事實，業據證人甲○○（即告訴人之配偶）於本院審理時證稱：「（你於偵查中指述被告的特徵，請再具體陳述？）被告手術開刀的傷痕已經很久，不是很明顯，看不太清楚，在被告的肚子上；

（除上開特徵之外，被告還有無其他特徵？）我沒有注意到；

（你在什麼狀況下看到被告肚子上的傷痕？）兩個平躺的時候就看得到；

‧‧【提示98年度他字卷第9-18頁告證二告訴狀錄音譯文予證人閱覽】（這是誰跟誰的對話？）我跟丙○○的對話；

（該錄音譯文內容是否正確？）正確；

（你跟被告什麼關係？）他打電話叫我，我就出去，就是丙○○；

（你出去到什麼地方？）就是華星旅社汽車旅館；

（你跟誰一起去？）就跟丙○○；

（你跟丙○○去汽車旅館做什麼？）當然是做性行為關係；

（丙○○知不知道你有配偶？）知道；

（97年11月28日18時13分許，你有沒有跟丙○○一起去華星旅店？）有；

（該次有無發生什麼關係？）有，就是性行為關係，97年11月28日是最後一次；

（你在偵查中所講的話內容是否實在？）實在；

（你認識丙○○多久？）我們鄰居2 、30年，我住8 號、他住6 號，是5 層樓的公寓，不是同樓梯，他住1 樓，我也住1 樓；

（你知道丙○○有無配偶？）我知道，他去年8 月20日離婚，我跟他太太也很熟；

（你知道你先生有錄你跟丙○○的談話嗎？）我先生快過年前才知道，他10月左右覺得我怪怪的，開始跟蹤並且錄音；

（事後你有無聽過該錄音？）我先生事後還沒有告我的時候，有拿給我聽；

（97年11月28日你先生有跟蹤你到華星汽車旅館？）沒有，他在外面，他事後跟我說的；

（你先生以哪支電話錄音？）我們有三支電話，我不知道他以哪支電話錄音，其中00000000也是我們家的電話，另外兩支是00000000、00000000；

（0000000000誰的電話？）丙○○的電話；

（你們家3 支電話登記誰的名下？）丁○○的；

（00000000誰的電話？）我女兒的；

（你說你女兒的意思是什麼意思？）我女兒房間的專線；

（該專線登記誰的名下？）應該也是丁○○的，我沒有看；

【提示98年度他字第3415號卷第73頁予證人閱覽】（97年11月28日通聯紀錄上有三通電話，00000000、0000000000的通聯，這是誰的通話？）丙○○跟甲○○的通話；

（當時三通電話的通話內容？）丙○○叫我出去，我說我先生還沒有睡覺，可能不行，他說等我先生睡覺再出去；

（你為什麼用00000000的電話打給丙○○？）我女兒不在，在我女兒房間，我先生比較沒有聽到；

【提示98年度他字第3415號卷第74頁予證人閱覽】（通聯上00000000與0000000000於97年11月28日有一通通聯，是誰跟誰的通話？）就是我跟丙○○的通話，就在長江路，我們相約要去汽車旅館，我先生還沒有睡覺，被告一直打給我；

（為什麼97年11月28日去汽車旅館之前，你用00000000打了三通、用00000000打了一通，為什麼當時你要用兩支電話？）我先生在浴室我就用00000000，他出去我才回房間用00000000；

（你去汽車旅館之前，跟被告總共有四通通聯，按照時間順序，前面兩通用00000000，第三通用00000000，最後一通又用00000000？）我先生在家的話，我就去我女兒房間用00000000，這樣他才不會聽到，他不在房間，我才用00000000。」

等語，並與告訴人於本院指陳：（你們家室內電話有哪幾支？）家裡客廳有三支電話，就是00000000、00000000、00000000，房間有一支我女兒的電話00000000；

（該四支電話登記在誰名下？）都是我的名下；

（該四支電話都是你的電話？）對；

（你錄音是對哪幾支電話錄音？）00000000、00000000、00000000這三支有錄音，我女兒房間的電話00000000，98年1 月29日沒有錄音等情（見本院98年11月23日審理筆錄），二者並無矛盾，復與通聯紀錄相合，是知證人甲○○（即偵查中之被告）與被告相關之聯繫，以及有於如上所述時、地與被告發生性行為之事實，核與其於偵查中（見98年6 月23日、7 月14日、8 月14、21日之各該偵查筆錄）證述情節，並無齟齬，是告訴人丁○○之配偶甲○○所述，其有與被告為姦情事實，甚明，可以明確被認定，顯見被告上開所辯，顯然與事實不符，不能被採信。

二、又證人乙○○於本院證稱略以：「（你跟被告什麼關係？）朋友；

（認識多久？）97年7 、8 月認識；

（你跟被告有去過華星旅店？）印象中有；

（華星旅店在哪裡？）從雙十路巷子進去，但不記得什麼路；

（你是否記得97年11月28日有跟被告去過華星旅店？）有，我回去查之後是有；

（在偵查中檢察官、事務官有問你時間，你不確定，為何現在記得？）97年11月28日是我生日，我們先進去汽車旅館，沒多久就出來，到小吃店吃晚餐；

--- （97年11月28日你們去華星旅店做什麼？）過去裡面我們有發生性關係；

（你有看過被告身上有什麼特徵嗎？）我有跟他說過：你屁股上為什麼很多青春痘，很多的疤；

（他有說那是什麼？）他說是因為工作的關係，血液循環不好；

（除上開之外，有無其他特徵？）沒有；

（依你所述，你在事務官面前說不記得，你說回去以後查就記起來，你回去查什麼？）我有記月曆在我的床頭，那天是我的生日，我想那一天應該就是97年11月28日；

（當天你們除了去汽車旅館，還去哪裡？）沒有，就是出來吃飯而已；

（在哪裡吃飯？）汽車旅館旁邊的小吃店；

（吃飯吃什麼？）有叫蝦子、炒螺肉、三樣菜；

（幾點去吃飯？）快八點了；

（幾點吃晚飯？）吃了快半個小時；

（吃完飯以後？）他就載我回家；

（當天你何時去汽車旅館？）約6 點的時候；

（去汽車旅館之前你在做什麼？）沒有，我在家裡；

（被告幾點到你家接你？）應該是6 點多沒多久；

（你家到汽車旅館多遠？）沒幾分鐘；

（你們在汽車旅館待多久？）一個多小時；

（你跟被告男女朋友關係多久？）從去年7 、8 月認識；

（多久發生一次性關係？）不一定，因為我們兩個都有工作；

（你在哪裡工作？）林口；

（你跟被告發生性關係的地點，除了華星旅店還有其他地方嗎？）我們比較常去這家，有時有出去郊遊的時候，因為是被告開車，我不記得其他旅館的名字；

（97年11月28日當天被告有幫你慶生？）就是去汽車旅館，出來吃飯，就只有這樣；

（當天你有沒有跟被告說妳生日？）我沒有跟他講，是他自己跟我講的；

（你既然記得你生日那天有跟被告一起去華星旅店，為什麼跟事務官說你不記得？）那只是小生日，而且我第一次上法庭會緊張；

（96年11月28日你在做什麼？）那麼久了，我不知道，我除了上班，就是家裡；

（95年11月28日你在做什麼？）那麼久了，我不記得，那麼久的事；

（你生日那麼多次，為什麼只記得97年11月28日生日的事情？）因為發生這件事情，且在11月28日；

（你為什麼那麼清楚97年11月28日吃了那三道菜？）因為每次被告幾乎都點同樣的菜，我有跟他說過：你每次都點螺肉，怎麼都吃不膩。」

等情（見本院98年11月23日審理筆錄）。

三、就證人乙○○所為之證言觀之，核與生活常情難謂相合，且基之常情，男女二者，魚水之際，何以會密切而特別去注意？此亦無疑義的。

故由上2 證人之證述對照以觀，自與證人王某所述為可採，證人林某所述，則係迴護被告之詞，難為被告有利之認定。

因此，依證人甲○○於本院之證述查悉，於97年11月28日其先以00000000跟被告通話，再用00000000跟被告通話，接著以00000000跟被告通話，此乃係避開告訴人在客廳鄰近之處將聽及所言，故甲○○到其女兒房間去打，如告訴人不在客廳鄰近之處，甲○○即以客廳電話與被告通話，其後王某與被告通完4 通電話後，隨即到華星旅店跟被告發生性關係，觀之證人甲○○證述與通聯紀錄相符，堪與採信；

至於證人乙○○所述該日為其生日之重要日子，竟於偵查中向檢察事務官陳曰：不記得，於本院審理中則改稱又記得生日當天事情，尤以明確指明該三道菜名，實與常情相違，顯屬虛偽，不能為被告有利之認定。

而就97年11月28日證人甲○○先後以不同電話與被告聯繫之全情，其後，復有前往汽車旅館之整體完足過程查悉，辯護方所陳，該通聯錄音譯文實質上有誘導者，誠屬誤解。

且就被告於偵查中供稱：97年11月28日約下午5 、6 時下班等情（見98年7 月14日偵查筆錄），並稽之以被告丙○○於97年11月28日16時13分許至17時56分許與證人甲○○共有4 次通聯之事實，被告與王美麗住處，距華星旅館之車程，符合被告於17時56分44秒通話完畢後，即於同日18時13分抵達汽車旅館之情；

另依華星旅店98年7 月24日華星文字第002 號函知悉，同可確信被告丙○○於97年11月28日18時13分駕駛車號：3336-GT 號自小客車至華星旅店，同日19時33分離開之事實，這點也為被告所不爭執的事項。

故被告於97年11月28日至華星旅館發生性行為對象顯非乙○○，況被告丙○○於97年11月28日18時13分駕駛車號：3336-GT 號自用小客車至華星旅店之事實，以及確有於告訴人所提出之電話錄音所示時間，與告訴人對話事實（見98年度他字第3415號卷第63、64頁），業據被告丙○○於偵查中供述明確，亦無疑義。

四、而根據通聯紀錄、錄音譯文觀之，被告丙○○與甲○○間存有親密又曖昧的對話，為被告所不爭執；

且王某有向告訴人坦承犯行之事實，以及被告與告訴人之配偶對話連續且未間斷之事實明確，並與告訴人指陳情節，若合符節。

足證被告有如上所指公訴所指之犯行，當無疑義。

此外，復有中華電信股份有限公司通話明細表、華星旅店98年7 月24日華星文字第002 號函、通聯紀錄、錄音帶及譯文3 份在卷足為佐證；

據上，被告所辯，要屬飾卸，核無足採；

辯護所陳，仍屬誤會。

據上，本案事證明確，被告犯行，是可以被認定的，應予以定罪處罰。

五、核被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告歲處天命之年，社會生活經驗豐富，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，所為犯行嚴重影響他人家庭生活之和諧，漠視固有社會倫常，並因而或將由此滋生社會亂源，併隨衍生之他項犯罪（諸如滋生之人身上、財產上之犯罪類型）所生危害之程度，及犯罪後仍矢口否認犯行，不知反省，態度非善等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，用資儆懲。

至被告執謂：我去汽車旅館，甲○○說我身上有疤痕，但我身上沒有疤痕，而我身上有兩個特徵，請求驗我身上的特徵一節，查被告是否有各該項特徵，或證人甲○○於該性行為中並未有詳實之觀察，而生誤認情事，亦非無可能，且被告身體外在表象，復可因時間經過，而生變化，同屬可能；

故證人王某或僅係不確悉，且被告年屆天命之年，身體上會隨時間之經過而產生顯然變化，已如上述，被告聲請勘驗身體一情，核無必要，亦無從為其有利之認定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案由檢察官戊○○提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第5 庭法 官 黎錦福
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。