臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,聲判,53,20091130,1

臺灣板橋地方法院刑事裁定 98年度聲判字第53號
聲 請 人 甲○○
代 理 人 李聖隆律師
被 告 乙○○
上列聲請人因告訴被告涉業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院檢察署中華民國98年6 月26日98年度上聲議字第3966號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續一字第48號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；

法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。

刑事訴訟法第258條之1 、第258條之3第2項前段，分別定有明文。

依上開條文立法意旨，既係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷外之證據，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清（參照臺灣高等法院民國91年4 月25日第一次刑事庭庭長法律問題研究會議決議意旨），又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。

至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判，先予說明。

二、本件聲請人即告訴人甲○○以被告乙○○涉犯業務過失傷害罪，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官以97年度偵續一字第48號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署檢察長以再議為無理由，而以98年度上聲議字第3966號處分書駁回再議，並於98年7 月6 日合法送達該處分書予聲請人等情，業經本院調借本件相關偵查卷宗核閱屬實，並有臺灣高等法院檢察署送達證書1 紙附卷可稽，聲請人於同年7 月15日委任律師向本院提出本件交付審判之聲請，有本件聲請狀首頁之收狀戳及卷附之委任狀1 紙在卷可按，核與前開聲請交付審判程序規定相合，合先敘明。

三、聲請交付審判意旨略以：㈠處分書及駁回再議處分書皆認為「本件究應以內視鏡手術或傳統手術為佳，應屬醫師專業判斷之裁量空間，被告既已依其醫學專業權衡傳統手術與內視鏡手術之利弊得失而決定採行後者，且該兩者治療方式問本無決定優劣可言，則實難憑被告採用內視鏡手術未達預期效果，即遽認被告有過失可言」云云。

但「醫療自主權」及「身體完整權」是病人人權的重要法則，亦即知情同意（Informed Consent= IC）之主要旨趣；

換言之，除具有傳染性質的疾病依法律規定必須強制予以治療者外，其他任何疾病傷害殘缺的治療，醫院或醫師皆應視病人的自主意願是否接受治療而後得以為之，且病人在接受治療之前，對於病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，應說明告知，如須進行手術，則對於手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險亦應說明，使病人對於上述各項醫療相關內容有所知情並暸解後，基於瞭解而表示同意，稱為「知情同意」。

本件處分書及駁回再議書竟無視「醫療自主權」及「身體完整權」之病人人權基本概念，遽將醫師於病人同意接受醫療之後才有存在空間的醫師裁量權，擴大到病人是否自主決定接受醫療的基礎層次，係屬醫療法概念上一種十分嚴重之觀念上爭議。

㈡駁回再議處分書另認為「至於健保局對微創內視鏡脊椎手手術不予給付一節，純是健保醫療成本之考量問題，不等同健保局認為微創內視鏡脊椎手術安全性低於傅統脊椎手術，否則所有健保局不給付之治療行為，豈非即須認屬危險性治療行為？」云云，亦有邏輯論理上的討論空開，因尚未被普遍採行作為臨床性質的醫療行為，以及尚非絕大部分醫療人員皆有能力實施的醫療行為，健保不給付，故駁回再議處分書前揭理由並未考慮到此部分內容之考量，非無經驗法則及論理法則之斟酌餘地。

㈢被告坦承「如果病患有脊椎滑脫不適合進行微創手術」，惟駁回再議處分書竟稱「此僅屬被告個人醫療行為之標準，自難以此為標準而認定被告手術行為有無過失之可言」云云。

惟此有調查必要，理由如下：⒈查我國刑法對於應注意能注意而「不注意」的過失認定標準在實務上以主觀說為準。

如司法院34院解2946號解釋指出「關於過失責任，應依刑法第14條第1項以善良保管為應注意之標準。

並以保管人注意能力為其能注意之標準。」

⒉本件財團法人亞東紀念醫院（下均簡稱亞東醫院）所製發之診斷證明書記戴診斷告訴人為「退化性椎間盤滑脫合併椎管狹窄，術後合併馬尾束症候群」，另被告於98年3月4日訊問時陳稱：「（問：之前稱『如果病患有脊椎滑脫不適合進行微創手術』何意？）是指脊椎二度以上滑脫情形不適合用微創手術，必須用傳統手術較佳，本件告訴人情形是一度以下，我的病歷裡面並沒有特別載明告訴人為脊椎一度以下，但是我個人如果超過2度以上我絕對不會進行微創手術。

因為2度以上必須要使用一般傳統手術，比如打釘子。」

⒊告訴人所患主病症應是「退化性椎間盤滑脫」。

至於「椎管狹窄」就是「退化性椎間盤滑脫」，有亞東醫院98年4 月28日亞醫字第0982870290號函說明二「廣義之椎管狹窄症包含退化性脊椎病變、椎間盤突出或其他致病因造成脊椎神經腔狹小而引起神經症狀之諸多疾病」可稽。

因此，告訴人病症根源係「退化性椎間盤滑脫」，已足認定。

而被告坦認告訴人的椎間盤滑脫是幾度，病歷上未記載之事實，其雖表示：甲○○是一度以下，如果超過2度以上我絕對不會進行微創手術等語。

惟依經驗法則，被告對於病人椎間盤滑脫是幾度與是否採行微創手術之間具有如此重大相關的病情與處置事項，竟不在病歷上記載，如何輕信被告指稱告訴人椎間盤滑脫是一度以下，故進行微創手術云云為可信且足採而非臨訟杜撰卸責之詞，非無審查空間。

且被告在主觀上熱衷於隨時磨練微創手術，乃為其本件採行微創手術之主因，祇要是椎間盤方面的疾病被告一律存在著採用微創手術念頭，冀求成為微創手術專家之心態，此由告曾經表示：我是在日本和歌山大學學習，陸陸續續去觀摩好幾次等語，及亞東醫院於98年4月28日亞醫字第0982870290號函說明三亦指出被告於95年6月18日前曾以微創內視鏡脊椎手術治療患者共39例等情即知，但被告從94年起不定時地斷斷續續到日本和歌山大學學習微創手術，卻提不出學習期間及次數，或者是學習期滿經認可之證明，顯見被告純粹是非正式地邊學邊練，其間在短短不到一年內（至95年6月18日止），一共在亞東醫院實施39例，證明被告一有機會就熱衷大膽作微創手術而不考慮病人是否具有微創手術之適應症，十分明顯而危險；

且亞東醫院本身也無能力指導或訓練被告實施微創手術，故被告始需耗資費時到日本和歌山醫院「取經」。

以上所述均足以證明被告不採傳統手術而採行微創手術之不當（能力不足及為練習臨床微創手術而行微創手術）。

㈣告訴人罹患之「術後合併馬尾束症候群」係被告之過失所造成，此有下列卷內證據可考。

惟處分書及駁回再議處分均未予置意，有審查之必要：⒈依據被告自承：我認為我沒有過失，第一次手術不是失敗的，第一次手術是因為產生新的問題，第二次手術是為了解決第一次手術產生的問題所施以的手術等語，其已清楚地表示第一次微創手術造成馬尾束症候群的治療併發症（第一次手術產生新的問題），性質上屬於一種加害給付的傷害，則第一次手術豈是「不是失敗的」？其完全是玩文字遊戲。

⒉又被告供陳：因為說實在的，要作第二次的手術不是那麼容易的，因為之前也沒有類似的經驗，在做這個決定前我有去查相關文獻，也有跟同仁討論過，因此第二次我們就採用傳統的手術方法；

這段時間我真得很掙扎，外科醫師認為真得再開一次刀未必對病情有改善，但是後來我還是決定開刀；

第二次本來是想看到神經有斷掉，但是沒有神經斷掉，只好把可能有壓到神經的骨刺清一清，第二次手術對病情並沒有什麼改善，也是無解等語，可證明被告對於微創手術之合併症根本一無所知，且一旦發生該合併症時，究應如何善後？如何處置？亦束手無策。

被告冒然為告訴人實施微創內視鏡手術而不採傳統手術，豈無應注意，能注意而不注意之過失。

另再由反面觀之，被告於第一次微創手術時業已弄斷告訴人之整條神經達到無法補救程度，此由其云「第二次手術對病情並沒有什麼改善，也是無解」，即可解讀出，因如果「沒有神經斷掉」，豈有不能修補之理，又既能修補即不可能有「第二次手術對病情並沒有什麼改善，也是無解」之道理。

⒊另臺中榮民醫院之鑑定結果㈡指出：「手術造成馬尾束症候群的因素很多，如血塊壓迫、神經過度牽引、血管阻塞致神經缺氧，慼染及局部膿瘍壓迫等，這是手術可能造成的併發症，是人為疏失或手術不可避免之結果，無法判定。」

該鑑定意見證明下列各項事實：⑴微創手術造成馬尾束症候群確實有因果關係。

⑵所謂「本件是人為疏失或手術不可避免結果，無法判定。」

云云，在解讀上是指人為疏失是有比較大的可能之意。

因為如果是指完全沒有人為疏大，或人為疏失小於手術不可避免結果者，依台灣醫療鑑定一向偏袒醫師為眾所共知之事實前提下，其鑑定結果一定會以「本件應為手術不可避免結果所致，醫師並無疏失」作結（近二十年來台灣的醫療鑑定如對被告醫師有利者，其鑑定意見的用字遺詞一定使用明確且肯定語句，但若鑑定意見對被告醫師不利者，其行文用語絕對是正反解讀模稜兩可）。

㈤駁回再議處分書認為「醫師之醫療行為，是否構成醫療過失之刑事責任認定，其評價非難之重點，並不在於該未說明可能伴隨之危險及副作用之不為事先告知部分，而在於醫療行為本身是否有不符合醫療常規，有應注意能注意，致發生不應發生之傷害結果部分，應予非難之判斷。

…是不能逕以被告有疏未完整告知病患手術之可能後遺症，遽認被告之具體醫療行為，已違背注意義務而有過失」云云，具有重大爭議性，有審查必要。

理由為：⒈最高法院85年台上字第3113號、94年台上字第2676號、95年台上字第3476號等刑事判決均指出「㈠為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之製定，醫療法第46條第1項規定：『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限』；

其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；

上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。

㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。

㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。

㈣治療之成功率（死亡率）。

㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；

亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；

於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；

又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」

足認高檢署處分書所載理由與目前醫療刑事案件審判實務主流見解有嚴重差距。

⒉另駁回再議處分書提到「醫療專業常規」一詞，但我國醫事法規並無「醫療常規」的用語，最高法院判例或判決對於「醫療常規」亦無解釋。

「醫療常規」一詞是在行政院衛生署醫事審議委員會的每一份鑑定書最末頁「附註」欄二所出現的用語，但對於何謂「醫療常規」，亦無說明（其實，醫審會也說不出一個足以信服的所以然）。

本質上，「醫療常規」或「醫療專業常規」是一個不確定概念，以此作為鑑定或認定過失有無之基礎，本質上即十分具有爭議性。

另每一醫療個案內容皆有不同，是否皆可套入一個固定的醫療常規框框，亦非無疑，且「醫療常規」或「醫療專業常規」假設是隨每一個個案而異其內容，「常規」豈非不著邊際？其次，上開處分書所謂「具體醫療行為本身，是否在醫療專業常規上有應注意能不注意而不注意之情形，導致發生不應發生之醫療危害者，始有可能被評價為醫療過失之犯罪行為，是不能逕以被告有疏未完整告知病患手術之可能後遺症，遽認被告之具體醫療行為，已違背注意義務而有過失」云云，除與上述最高法院一貫地主流見解不符外，復未引據與高檢署處分書上述理由有相同見解的刑事判決或判例為據，純屬檢察長個人意見而非實務上的主流意見作為駁回再議聲請之依據，自有審查必要。

㈥綜上所陳，被告之業務過失傷害犯行，依卷附之資料應已足以認定，爰依刑法第320條第1項，刑事訴訟法第258條之1第1項，聲請鈞院裁定交付審判。

四、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

再刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。

所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，此有最高法院著有30年上字第816 號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第192 號判例足資參照。

五、茲聲請人堅指被告涉犯業務過失傷害罪，聲請交付審判，經本院審酌偵查中顯現之證據，認尚不足以認定被告有上開犯罪嫌疑，理由如下：㈠被告為亞東醫院之醫師，告訴人前因右小腳麻木（大約腰椎第5 節神經支配區域），背部輕微疼痛，大約行走100 公尺後有間歇性跛行及蹲姿後跛行症狀等情形，而於95年3 月14日起陸續至亞東醫院就診，經被告以X 光攝影後，初步認定是腰椎第5 節與薦椎狹窄，遂開立止痛藥及肌肉鬆弛劑處方，並指示進一步接受核磁共振檢查；

嗣95年3 月28日告訴人因前揭病症並未改善再至亞東醫院門診，被告於施作核磁共振檢驗後，判斷其係腰椎第4 、5 節嚴重狹窄，仍施以藥物治療；

惟告訴人因前揭症狀經歷約6 個月之藥物治療後仍未獲得改善，乃於95年6 月13日、18日再度前往亞東醫院治療，並經被告於同年6 月19日施以顯微內視鏡椎管減壓手術（下均簡稱內視鏡手術）之事實，有亞東醫院病歷及出院病歷摘要各1 份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年他字第272 號卷第131-136 頁、97年偵續一字第48號卷宗第107 頁）。

又一般而言，病人若是因脊椎疾患引起之下背痛、下肢麻痛或相關之神經症狀時，若在經過保守治療，例如休息、復健或藥物治療達2 、3 個月以上，仍治療效果不彰且影響到生活品質時，可以採取手術治療乙節，此業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院以97年7 月9 日中榮醫企字第0970010486號函暨所附之鑑定書說明甚詳（附於同署97年偵續字第157 號卷第186 頁，下均簡稱臺中榮民醫院鑑定書）。

是本件告訴人因前揭病症，於經藥物治療一段時間而無效果後，被告以其醫師之專業，建議其以手術進行治療，核無任何違常之處。

㈡再告訴人所罹患腰椎第4 、5 節嚴重狹窄之病症，我國國內現今醫學上可採取之手術方式有內視鏡手術與傳統手術兩種，其中就內視鏡手術而言，是一種傷口小，組織破壞少，手術時間較長，因必須更小心進行磨骨、切骨及神經減壓，病人手術後，因傷口組織破壞較少，其復原較快；

傳統手術方法則是傷口較大，手術時間因手術視野較佳，手術時間可縮短，但因組織破壞較大，手術後傷口組織復原時間較久，亦即兩者各有優缺點，至於手術危險性及相關之併發症，兩者相去無多，此有行政院衛生署97年1 月22日衛署醫字第0970205579號函所附該署醫事審議委員會鑑定書（下均簡稱醫事審議委員會鑑定書），及前揭臺中榮民醫院鑑定書各1 份可佐（見同署96年偵字第24795 卷第4 -5頁、97年偵續字第157 號卷第186 頁），是上開兩種手術就組織破壞程度、手術時間長短、病患之復原時間各有不同之優缺點，難認孰優孰劣，就手術危險性及相關之併發症方面而言，風險亦相去無幾。

再者，告訴人雖主張健保局對微創內視鏡脊椎手術不予給付，即可認定微創內視鏡脊椎手術安全性低於傳統脊椎手術，因健保局對於對於尚未被普遍採行作為臨床性質的醫療行為，以及尚非絕大部分人員都有能力實施的醫療行為，不予給付云云，惟此僅為其單方面之臆測之詞，並未見提出任何理論依據或證據，自無從執為對被告不利之認定。

再者，告訴人之子吳佳翰業已依告訴人之指示簽署手術同意書，同意接受內視鏡手術，此為告訴人所不否認，並有證人吳佳翰之證述可參（同前署97年偵續字第157 號卷第44、52-53 頁），亦有該手術同意書存卷足憑，是告訴人顯係基於自由意願而同意接受內視鏡手術無疑。

則在兩項手術方式無絕對優劣可比較之情況下，被告基於其專業知識之判斷，建議告訴人採取內視鏡手術進行醫療，而告訴人亦同意為此項手術，尚難認被告建議告訴人進行內視鏡手術進行醫療之舉有何過失。

㈢次查，於施行內視鏡手術時，若病人之骨頭較堅硬，磨骨及神經顯露、減壓時間即較傳統手術為長，而病人骨質之軟硬程度，可於手術前以骨質密度檢測，但骨質密度檢查並非術前之常規檢查，業有前揭醫事審議委員會鑑定書及臺中榮民醫院鑑定書各乙份足憑；

另於相關文獻上亦有認：脊椎和脊隨之損傷，手術前應進行之檢查僅包括一般檢查、神經學檢查及放射線學檢查（常規X 光檢查、電腦斷層檢查、核磁共振攝影），並未載明有骨質密度檢查項目，此有洪純隆博士所著「神經外科學」可參（見同署97年偵續一字第48卷第85至97頁），故被告於手術前縱未對告訴人進行骨質密度檢測，即對告訴人施以內視鏡手術，並無違醫術常規。

且上開醫事審議委員會鑑定書業已表示：骨質堅硬非脊椎內視鏡手術之禁忌症，亦未具體表示該手術有何禁忌症，另就目前相關文獻，亦查無內視鏡手術禁忌症之資料，是聲請人主張骨頭較堅硬者不適合施行內視鏡手術，且被告於手術前並未對聲請人進行骨質密度檢測，係有過失云云，除亦未提供相關資料以佐其說外，亦與前揭鑑定意見不符，並不可取。

至被告雖曾於偵查中供稱：就其個人判斷而言，如病患脊椎為2度以上滑脫之情形，不適合進行內視鏡手術，必須使用傳統手術較佳；

本件聲請人之情形為1 度，但病歷並未特別記載等語，然此僅有被告之自白可參，惟與前揭鑑定意見已經闡釋內視鏡手術目前並無明確、特定之禁忌症之說明，並未相符，況被告既又陳明告訴人並無脊椎滑脫已達2 度之情事，自難以被告此部分之自白率而認定其未於病歷上記載告訴人脊椎滑脫之度數，即建議施行內視鏡手術係有過失可言。

聲請意旨指稱「被告對於病人椎間滑脫幾度是與是否採行為創手術之間具有重大相關知病情與處置事項，被告未於告訴人之病歷上加以記載，原處分書及再議駁回處分書並未細究、復未說明不予研求之理由，自有依偵查中卷證資料予以調查之必要」云云，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定，自難論率為交付審判之理由。

㈣另被告固不否認其對告訴人施以內視鏡手術後，於術後告訴人產生馬尾症候群之併發症，並有診斷證明書可稽（同前署96年他字第272 號卷第95頁），且亦坦認在於手術前確實並未將實施內視鏡手術會出現馬尾症後群之事告知聲請人或及家屬。

惟查：⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫療法第63條第1項固有規定。

且上揭規定之立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；

上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。

㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。

㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。

㈣治療之成功率（死亡率）。

㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；

亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；

於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；

又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。

此有最高法院94年台上字第2676 號 、95年台上字第3476號裁判意旨可資參照。

然醫學非萬能而有其限制，因此基於醫療資源給付之有限性、經濟性與病患同意權有效行使之考量，應認為醫師說明義務之範圍有其界限存在，亦即應考量病患接受醫療給付之目的，係為治療疾病或預防疾病之不同，而就醫師說明義務之範圍為不同認定，若病患之目的如係接受治療者，因其疾病之治癒有其必要性及迫切性，此時醫師必須立即進行醫療處置始能完成醫療給付，即便此類醫療行為具有罕見、極端之併發症或副作用，但對於一般理性之病患而言，基於疾病治癒之必要性與迫切性，即使知悉該罕見、極端之併發症，因該併發症之發生機率極低，與病症治癒之機率相較之下，尚不至影響其同意權之行使；

且醫療行為具有高風險性以及不確定性，對於醫療行為中所可能產生可預知或不可預知之併發症，若一概課予醫師對病患需為詳盡、無缺漏之說明義務，非但造成醫療資源之浪費，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，甚至造成病患同意權之行使空洞化，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的相互悖離，因此應認為罕見、極端併發症或副作用之發生，醫師並無告知病患之義務；

且此可由前揭最高法院94年度台上字第2676號判決、95年度台上字第3884號判決意旨亦認為醫師就治療風險、併發症及副作用之告知範圍，係指「常發生之併發症」或「雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險」，而非全部之併發症或副作用均有告知之義務即明。

⒉執此以觀，被告抗辯馬尾症候群係一極為罕見之併發症，一般醫院均未將馬尾症候群列入手術風險說明內容之事實，除有亞東醫院之手術同意書、脊椎手術說明書可考外，並另提出國立台灣大學醫學院附設醫院之「脊椎手術說明書、嘉義基督教醫院之「骨科脊椎手術說明書」為佐（見同署96年他字第272 號卷第149-156 頁），可認馬尾症候群非屬脊椎手術前一般應告知之事項。

另醫事審議委員會就此部分亦認「…㈣脊椎手術後引起馬尾症候群原因很多，包括術後血塊壓迫、神經過度牽扯、血管阻塞致神經缺氧、感染及局部膿瘍壓迫等，但與手術時間是否過長無關。

㈤不論是傳統手術或微創手術，都有可能引起馬尾症候群之併發症。

㈥根據文獻記載，脊椎椎間盤手術發生馬尾症候群之機會為0.2-1%，既使依目前之醫療技術，仍無法完全避免其發生。」

有該委員會員鑑定書為證，由此益徵，就脊椎手術而言，馬尾症候群並非一常發生之併發症。

此外，經檢察官向亞東醫院函詢被告於95年6 月18日前（即為告訴人施以內視鏡手術），曾以該手術治療過多少脊椎狹窄症病患，手術後之病患嗣後有無反應產生馬尾症候群或其他併發症？亞東醫院業已函覆表示：被告於95年6 月18日前，曾以微創內視鏡脊椎手術治療病患共39例，手術後並無產生馬尾症候群案例，至其他併發症有硬脊膜破裂1 例、暫時性神經痛1 例、暫時性尿液滯留2例、便秘1 例、腹漲1 例、側股皮神經麻木2 例、發燒1 例、頭暈1 例、泡疹1 例、減壓不足1 例、傷口感染1 例，以上併發症經治療後，其症狀均獲緩解，有該醫院98年4 月28日亞醫字第0982870290號函及所附上開病患出院病歷摘要1份在卷足憑，足認被告為告訴人施以微創內視鏡脊椎手術前，並無其他病患於手術後產生馬尾症候群之情形。

從而被告抗辯馬尾症候群係屬一罕見之併發症，顯非無據，已足認定馬尾症候群核非脊椎手術中「常發生之併發症」；

此外，告訴人亦無再提出其他事證資以證明該項併發症「雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險」之情事，參諸前揭最高法院裁判意旨，被告縱未告知，亦應無違背其之注意義務。

況且以醫療手術過程變數之多，於醫療實務上對於發生機率低且罕見或難以預期之併發症，要求醫師於手術前需無一遺漏之告知，否則即逕認其醫療行為有過失，對醫師而言難免過苛。

本件被告既已依亞東醫院手術同意書上所載之事項告知聲請人，自難僅因被告未預先告知手術後可能發生馬尾症候群，即謂被告有違反醫術常規，而構成過失罪責。

⒊且按刑法上之過失，須行為人對於構成犯罪之事實，按其情節，應注意並能注意而不注意而言，且其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。

而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。

反之，若在一般情形下，有此一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。

此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。

就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。

在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之，見86年11月4日行政院衛生署（86）衛署醫字第86063502號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第十六點。

換言之，所謂醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言（95年度台上字第3884號裁判參照），因此，本案被告是否成立業務過失傷害罪，端視其行為是否違反一般醫師在醫療常規上之注意義務及其行為與結果間是否有相當因果關係以為斷。

故駁回再議處分書以「醫師之醫療行為，是否構成醫療過失之刑事責任認定，其評價非難之重點，並不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不為事先告知部分，而在於醫療行為本身是否有不符合醫療常規，有應注意能注意而不注意，致發生不應發生之傷害結果部分，應予非難之判斷。

蓋醫療行為既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於如有有利患者康復之過程，自不能以醫師完全未為說明或因其處置暨後效說明不完全，遽認其所行醫療行為，應該當犯罪之反社會評價。

換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接推斷或擬制醫療行為本身具有可非難性，只能就具體醫療行為本身，是否在醫療專業常規上，有應注意能注意而不注意之情事，導致發生不應發生之醫療危害者，始有可能被評價為醫療過失之犯罪行為。

是不能逕以被告有疏未完整告知病患手術之可能後遺症，遽認被告之具體醫療行為，已違背注意義務而有過失」作為認定被告是否已有業務過失之論理基礎，顯無任何失當之處。

⒋然查，本件手術造成馬尾症候群的因素很多，如血塊壓迫、神經過度牽引、血管阻塞致神經缺氧，感染及局部膿瘍壓迫等，這是手術可能造成的併發症，是人為疏失或手術不可避免之結果，無法判定，此已有前揭醫事審議委員會及臺中榮民醫院之鑑定書2 份可稽，依上開鑑定書見解，可認馬尾症候群之發生是否全肇因於被告之醫療疏失，尚有疑問，只能證明告訴人罹患馬尾症候群之結果與被告施行內視鏡手術間僅「可能」有因果關係，尚無法證明只要採取此一手術方式，即必然會導致該結果，兩者並無必然之關係。

且被告之行為是否有刑法上之「過失」，其認定固屬法院之職權；

惟醫護人員就具體個案之處置及治療是否正確、適當，其醫療行為是否有「缺失（或疏失）」，亦即有無違背醫學知識及醫療常規，則屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療鑑定，不足以資斷定，非可僅由未具醫學專門學識之法院或個人依短暫、片段之訊問、觀察即可判斷。

而本件先後送請行政院衛生署醫事審議委員會及臺中榮民醫院就本件被告之行為是否有疏失一節進行鑑定，兩鑑定單位均係由一群專業之醫師依其專業判斷進行判斷與說明，當有極高之證明力。

然被告之醫療行為經送該兩機關鑑定後，均無認為被告在醫療過程有疏失，足認被告所辯醫療行為屬正當，且已盡應為之義務，非不可採。

告訴人並未提出積極證據證明前開兩鑑定機關之鑑定有瑕疵，是原處分機關本於其職權調查後採為其論斷之基礎，核無失當之處。

至聲請人指稱上揭鑑定結果「解讀上是指人為疏失是有比較大的可能之意」，亦屬無據。

況且不論是傳統手術或微創手術，都有可能引起馬尾症候群之併發症，已經醫事審議委員會鑑定書闡釋甚明，故被告採內視鏡手術固有上述之醫療風險，惟即令採取傳統手術方式，亦有相同程度之風險存在，而微創內視鏡手術與傳統手術兩者間又無絕對之優劣，亦已於前述認定，則被告縱曾經向聲請人告知脊椎椎間盤手術發生馬尾症候群之機會為0.2-1%之情狀，是否會使告訴人改變其選擇，亦顯有疑問。

告訴人以被告為其實施微創內視鏡手術後發生馬症候群併發症之事實，即遽指被告之醫療行為有所過失云云，尚嫌速斷，且此舉無異將造成被告倘係為告訴人施行傳統手術治療其之病症，術後亦發生馬尾症候群之併發症時，則被告建議患者施行傳統手術之行為亦必有過失之謬誤。

是依上揭說明，被告縱未於手術前向被害人或其家屬說明所欲施行手術之細節，依上開鑑定結論，與醫療常規尚屬無違，且亦難認兩者間必有因果關係。

⒌承上事證，手術造成馬尾症候群之因素甚多，經鑑定後，仍無證據可認係被告於手術時人為疏失所致，再馬尾症候群又非脊椎手術中經常發生或雖不常發生但可能發生嚴重後果之風險，且不論是傳統手術或內視鏡手術，均有產生此症候群之可能，是被告縱於術前未向聲請人告知此項併發症之產生機率，仍無違其注意義務，且與被告是否有過失亦無相當因果關係存在。

告訴人一再以被告未於手術前向告訴人告知馬尾症候群之產生機率，即逕行推論被告確有過失，並謂駁回再議處分書之見解與最高法院之主流見解不符云云，尚乏依據，而不可採。

㈤末查，告訴人固亦質疑被告於告訴人術後產生馬尾症候群時，有處理失當或拖延第二次手術時間之過失云云。

惟參以上開醫事審議委員會之鑑定意見認為，根據文獻記載，一旦發生馬尾症候群之併發症，建議儘快作大範圍之減壓，但即使能在48小時內執行，並不一定能完全恢復，有該鑑定報告書在卷可稽。

次依外國醫療文獻（Europen Spine Journal 於2007年刊登之Cauda equine syndrome treatedby surgicaldecompression ：the influence of timingon surgicalout come）對於馬尾症候群之病患採世代追蹤方法研究，分析在施行脊椎手術，於24小時內、24至48小時內及48小時後進行減壓手術，對於病人膀胱功能之影響，發現減壓手術之時機，對於膀胱功能並無明顯影響。

是依上開鑑定書意見、外國期刊文獻見解，足認何時執行二次手術的時間，與減緩、改善馬尾症候群之併發症，結果並無影響，即難謂被告自發現聲請人有馬尾症候群，未於48小時內緊急醫療，有所拖延云云，故縱被告遲至4 天後始實施第二次手術，亦難以認定其遲滯第二次手術，與聲請人馬尾症候群嗣後無法治癒之結果間，有相當因果關係。

故本案實難僅因告訴人手術後，產生前開後遺症，即謂被告有何業務過失傷害之犯行。

㈥基上事證相互參印以觀，本件既乏積極證據足認被告有告訴人所指之業務過失傷害犯行，實難對被告為不利之認定。

五、綜前所述，本件依現存偵查中曾顯現之證據，均無從認定被告犯有其所指之業務過失犯行，揆諸前開說明，自難僅憑聲請人指訴，遽爾推定被告有其所指之犯罪事實，應認被告罪嫌尚屬不足。

原偵查、再議機關依偵查所得證據，認並無證據證明被告有詐欺罪嫌，乃以其犯罪嫌疑不足為由，先後為不起訴處分及再議駁回處分，核無不合。

本件交付審判聲請猶執陳詞，指摘不起訴及駁回再議等處分為不當，聲請交付審判，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 邱景芬
法 官 廖怡貞
法 官 吳佳穎
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 周百川
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日