臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,130,20091130,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第130號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○○
選任辯護人 廖年盛律師
上列被告因違反山坡地保育條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7720、10025 、13721 號），本院判決如下：

主 文

丙○○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○○與簡文卿（由檢察官通緝中）均明知坐落臺北縣三峽鎮○○段竹坑小段100 地號土地（下稱系爭100 地號土地），屬中華民國所有，由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，且明知該土地由簡鐘阿完承租，並由簡鐘阿完之子乙○○使用，不得擅自墾殖或占用，竟基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自民國93年間某日起，擅自在前揭簡鐘阿完承租之土地上砍伐柑橘樹及油桐樹，並種植山櫻花樹，而墾殖及占用前揭土地。

㈡被告明知坐落臺北縣三峽鎮○○段崙尾小段92之2 地號土地（下稱系爭92之2 地號土地，屬烏來區第30林班土地），屬中華民國所有，由林務局管理，不得擅自墾殖或占用，竟意圖為自己不法之利益，自96年11月間某日起，在系爭92之2 地號土地上，濫墾併伐除其上之林木改種植山櫻花樹，而墾殖及占用該土地；

㈢被告另意圖為自己不法之利益，自88年間某日起，在系爭92之2 地號土地之產業道路上，設置鐵鍊及鐵門（下稱系爭鐵鍊及鐵門）並上鎖，以阻止他人進入系爭92之2 地號土地，而竊佔該土地供己使用；

因認被告就上述㈠㈡部分係涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項在公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用罪嫌，就上述㈢部分係涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年台上字第128 號判決）；

又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（參照最高法院95年度台上字第6017號判決意旨）。

再按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪，其立法目的，係期望山坡地能依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，以保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理及維護，並能為經濟有效之利用（參考最高法院90年台上字第4509號判決意旨），而此所謂擅自墾殖，實含有竊佔罪質，必在公有或他人山坡地內，利用他人不知而占有，擅自墾殖始得成立，否則即與該條「擅自」之要件不合（參考最高法院90年台上字第2327號判決意旨），且該罪以在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖為要件，如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而為墾殖，亦與「擅自」之要件不符，尚難成立該條例第34條第1項之罪（參考最高法院89年度台上字第2415、4625號、90年度台上字第2327號、93 年度台上字第2833號判決意旨）。

三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中供述其在系爭92之2 地號土地上砍伐樹木並種植山櫻花之事實，㈡證人丁○○之證詞，㈢告訴人乙○○之指訴，㈣土地建物查詢資料，㈤行政院農業委員會林務局新竹林區管理處97年4 月11日竹政字第0972211273號函及附件1 份，㈥國有森林用地出租造林契約書1 份，㈦臺北縣政府97年3 月18日北府農山字第0970170609號函1 份，㈧森林被害告訴書1 份，㈨行政院農業委員會林務局新竹林區管理處烏來工作站三峽分站97年11月14日(94)峽分字第259 號報告、96年7 月2日(96)峽分字第115 號報告、96年8 月6 日(96)峽分字第122 號報告各1 份，㈩臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1 份，為其論斷依據。

四、程序方面（關於證據能力之意見）：㈠、按被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。

又在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。

此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，其證據能力亦應予以排除。

本件告訴人乙○○於警詢之指訴，係被告以外之人在審判外之陳述，且無具有可信之特別情況，無證據能力；

至於乙○○於偵查中具結證稱：伊所以知悉系爭100 地號土地遭被告以怪手鏟平改種山櫻花，係伊詢問在現場砍樹除草之工人，工人表示係受僱於被告等語（見97年度偵字第7720號偵第44頁背面、第45頁），換言之，證人乙○○於偵查中之證詞係聽聞自身分不詳之工人陳述，屬傳聞證據，依上開說明，亦無證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之法則。

次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查被告及選任辯護人於本院準備程序及審理時已表明對於上揭公訴人所提出除乙○○於警詢、偵查及本院之指述外之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均無意見（見本院98年3 月9 日準備程序筆錄、辯護人所提出98年3 月9 日刑事準備程序暨調查證據狀、本院98年4 月27日審判筆錄），迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告於審判程序已同意作為證據，本院審酌該言詞陳述或書面陳述均非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均得採為證據。

五、實體方面：㈠、系爭92之2 地號及系爭100 地號土地之所有權人均登記中華民國，由林務局管理，且上開土地均經臺灣省政府依修正前山坡地保育利用條例第3條規定報請行政院核定公告為山坡地，有土地建物查詢資料、臺灣省政府69年2 月6日69府農山字第120166號公告影本、臺北縣政府97年3 月18日北府農山字第0970170609號函等件在卷可考（見97偵字第7720號偵卷第18、20頁、97年度偵字第10025 號偵卷第69頁），又系爭100 地號土地係由簡鐘阿完承租，亦有國有森林用地出租造林契約書影本1 份（見97年度偵字第10025 號偵卷第16至22頁）附卷可稽；

以上均為被告所不爭執之事項，合先敘明。

㈡、訊據被告堅決否認有公訴人所指在公有或他人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用或竊佔之犯行，並辯稱：系爭92之2 地號土地係伊配偶簡文卿之爺爺簡順便自日據時代開始墾殖並種植柑橘，伊自81年起從伊公公簡青松手裡接下這塊土地，而原種植之柑橘樹因年代已久且缺乏照顧而慢慢壞死，伊遂以人工方式將柑橘樹旁之小雜木砍除，另種植山櫻花，面積僅約0.6 公頃，均在伊向林務局申請承租之範圍內，山櫻花係林務局每年發給的樹苗，伊種植山櫻花之目的在於造林，砍伐之雜木均留在現場當作肥料；

林務局於87年6 月間公告，針對已有占用林地種植農作物事實之使用者，得訂立租約實施造林，伊因此向林務局提出申請，經林務局受理並依放租程序陸續辦理現場勘查、測量、繪圖、製表等程序完畢，截至目前為止，僅剩林務局確定面積及製作租約通知、與申請承租者簽約之程序而已，雖然目前尚未訂定正式租約，惟伊在系爭92之2 地號土地內種植山櫻花，乃係延續過去占用種植之行為而已，既然林務局已准許原先占用林地種植樹木之人可以申請辦理承租手續即同意就地合法化，並未公告禁止占用人在申請期間繼續墾殖種植樹木之行為，則伊於申請承租期間內在上開土地種植山櫻花之行為，實不能認係擅自墾殖占用；

至於系爭100 號土地，伊則從未在該土地上砍伐柑橘、油桐樹及種植山櫻花，告訴人乙○○之指訴並無確切之證據；

系爭鐵鍊及鐵門非伊所設置，伊亦不知係何人所為，丁○○及乙○○均未親眼目睹係伊所設置，伊雖偶爾開車經過該處，惟系爭鐵門均未上鎖等語。

㈢、經查：⒈證人丁○○於警詢時陳稱：被告於系爭92之2 地號土地上僅砍伐一般無經濟價值之雜木後栽種山櫻花，並未破壞地貌，且被告之前已向林務局申請租用該區土地，尚未獲准，伊與管理處人員進入該區會勘時，被告在場坦承砍伐雜木並栽種山櫻花等語（見97年度偵字第7720號偵卷第4 頁背面），復於本院審理時具結證稱：伊自86年7 月15日起至97年10月27日止係擔任新竹林區管理處烏來工作站之技術士，負責巡視烏來事業區第28、29、30之山林林班地；

伊於96年12月24日發現系爭92之2 地號土地遭人砍伐並種植山櫻花樹，該地屬於第30國有林班地，伊清查時得知被告已申請承租該土地，但尚未核准，伊係依據GPS 衛星定位儀確認該處為被告申請承租之土地；

後來伊與同事共3人在伊發現上述墾植情事後約1 、2 個月左右至該地巡視時，被告對伊3 人表示這塊土地係她祖先即開始墾植，她只做整地；

被告砍植之土地僅系爭92之2 地號土地；

系爭92之2 地號土地於87年間開始辦理放租，係請現地事實上有墾植者至林區管理處來申請承租；

被告係將新墾植土地上一些雜木砍除，但是在舊有的墾植範圍則種植山櫻花樹，伊所說的0.6 公頃，並不包括舊有的墾植範圍，舊有的墾植的範圍是伊在95年巡山之前就已存在之狀況，當時已種植山櫻花樹，舊有的墾植範圍約有2 、3 甲土地均在系爭92之2 地號土地內；

該0.6 公頃面積係在被告申請承租之範圍內等語（見本院98年4 月6 日審判筆錄第4 至10頁），而卷附森林被害告訴書（見97年度偵字第77 20 號偵卷第6 頁）亦記載：96年12月間新竹林區管理處烏來工作站技術士丁○○前往系爭92之2 地號土地調查，發覺該土地約0. 6公頃面積之白匏仔、山黃麻等雜木遭人砍伐後栽植山櫻花，該處人員與丁○○於97年1 月3 日再次前往現場時，被告坦承上開雜木係其砍伐等文。

可見被告在系爭92之2 地號上僅伐除一些無經濟價值之雜木並種植山櫻花，面積約0.6 公頃，並未破壞地貌，且該墾殖區域係在被告先前向林務局申請承租之範圍內，被告並非利用他人不知之情形下擅自占用該土地。

又林務局曾於87年6 月8 日以八七林政字第15720 號公告該局經管被占用之國有林，包括山坡地保育區之暫未編定土地，得依規定辦理清理放租，其清理放租規定如下：㈠實地已完成造林者，依「國有林解除地、原野及區外保安林解除地內宜林地出租造林實施要點」之規定辦理。

㈡實地種植農作物或養殖使用者，於追收5 年使用補償金後依照「國有林解除地、原野及區外保安林解除地內宜林地出租造林實施要點」之規定，訂立租約實施造林，訂約後未能依規定造林木者，逕行終止租約，收回林地造林。

占用人拒付使用補償金或拒絕訂約時，應逕行收回林地造林。

㈢占用人在林地上已建房屋，經查明為管理其占用地之農林作物之工寮者，併於前2款之租地造林契約辦理，其非屬上述工寮之建築物，能提出證明在民國59年3 月27日以前占用，且不妨礙都市計畫或區域計畫者，於追收5 年使用補償金後，辦理放租。

㈣非屬前3 款用途之其他實地，比照第3款非屬工寮之建築物辦理。

符合上開規定之土地使用人應自87年7 月1 日起至87年12月31日止，向各土地管轄管理之縣、市政府或林區管理處提出申請。

此有臺灣省政府農林廳林務局87年6月8 日八七林政字第15720 號公告影本在卷可按（見97年度偵字第7720號偵卷第35至40頁）；

證人乙○○於本院審理時證稱：伊祖父在世時曾在30、29林班土地上墾植過，也曾向林務局申請承租30林班地，但是沒有被核准；

伊母親在49或50年間曾經測量過伊家所營造之竹林面積，當時有核准承租等語（見本院98年4 月6 日審判筆錄第12、13頁）；

又被告之配偶為簡文卿，簡文卿之父親為簡青松、祖父為簡順便，簡青松與乙○○之父簡青標則係兄弟關係，且簡順便自35年間即設籍於臺北縣三峽鎮竹崙里8 鄰107 號即系爭92之2 地號土地附近，亦有簡順便之戶籍謄本影本1 份在卷可稽（見97年度偵字第7720號偵卷第30至32頁）；

又被告於87年12月20日即向新竹林區管理處表明其配偶之父親簡青松於60年初即在系爭92之2 地號土地上開墾，嗣轉由簡青松之三媳即被告繼續耕作，其墾地面積計0. 6公頃，乃依上開林務局之公告申請承租系爭92之2地號土地，亦有省有林地清理放租申請表影本及系爭92之2地號附近土地地號、位置、已核准承租人及申請承租人資料圖各1 紙附卷可參（見97年度偵字第7720號偵卷第10頁及本院98年4 月27日審判筆錄後附圖文）。

從而，被告辯稱：系爭92之2 地號土地係伊配偶簡文卿之爺爺簡順便自日據時代開始墾殖並種植柑橘，伊自81年起從伊公公簡青松手裡接下這塊土地另種植山櫻花，林務局於87年6 月間公告，針對已有占用林地種植農作物事實之使用者，得訂立租約實施造林，伊因此向林務局提出申請，經林務局受理並依放租程序陸續辦理現場勘查、測量、繪圖、製表等程序，惟目前尚未訂定正式租約，既然林務局已准許原先占用林地種植樹木之人可以申請辦理承租手續（即同意就地合法化），並未公告禁止占用人在申請期間繼續墾殖種植樹木，則伊於申請承租期間內在上開土地種植山櫻花之行為，實不能認係擅自墾殖占用等情，洵非無據。

又山櫻花係林務局認可以林業經營方式栽植之樹種，亦有租地造林樹種、數量及輪伐期一覽表在卷可考（見97年度偵字第7720號偵卷第42頁），且被告僅在系爭92之2 地號土地上伐除一些無經濟價值之雜木後種植山櫻花，並未破壞地貌，已如前述，則依上開說明，被告之墾殖行為亦未違背前述山坡地保育利用條例第34條第1項規定之立法目的。

申言之，被告已於87年12月20日依上開林務局公告申請承租山坡地之程序向新竹林區管理處提出申請承租系爭92之2地號土地，並非利用他人不知之情況下而墾殖占有該土地，雖然新竹林區管理處尚未核准將系爭92之2 地號土地放租予被告，惟被告既係承自其配偶先祖之開墾而為繼續墾殖之行為，且其墾殖之行為並未違背山坡地保育利用條例第34條第1項規定之立法目的，則被告顯非毫無正當權源或原因而使用系爭92之2 地號土地，從而被告之上開墾殖行為，與「擅自」之要件不符，尚難成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。

⒉證人乙○○雖於本院審理時具結證稱：伊親眼看到被告在伊土地上種植山櫻花樹，伊也看到被告開車載山櫻花到伊土地卸貨，但伊沒有其他證據或證人；

被告未禁止伊進入系爭100 地號土地；

伊在91、92年間發現伊土地被占用時，曾向簡文卿抗議，簡文卿表示他挖過的就是他的等語（見本院98年4 月6 日審判筆錄第12、15頁），惟其於97年4 月7 日檢察官訊問時證稱：「（問：為何知道是被告所為？）我有問過在砍完樹而在除草的工人，他們說是丙○○○請他們。」

（見97年度偵字第7720號偵卷第45頁），乙○○究竟有無親眼目睹被告在系爭100 地號土地上砍伐柑橘樹後改種山櫻花，或僅聽聞砍伐工人之陳述，其所述前後不一，尚難憑信；

苟證人乙○○於91、92年間即發現系爭100 地號土地遭被告占用並砍伐柑橘等樹木，何以乙○○遲至97年2 月13日始報警處理？又山區土地廣闊，少有界址可資辨識，乙○○何以確認被告伐除樹木並種植山櫻花之位置係在系爭100 地號土地？而證人丁○○於警詢、偵查及本院審理時則從未指證被告曾在系爭100 地號土地上有任何砍伐林木擅自墾殖之行為。

況且無其他證據足資證明被告曾砍伐系爭100 地號土地上之柑橘等樹木並種植山櫻花植，依上揭最高法院95年度台上字第6017號判決意旨，雖然被害人即證人乙○○於本院審理時立於證人地位具結而為指證、陳述，惟其陳述既有如上所述之瑕疵可指，且無其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，自不能採為認定被告有在系爭100 地號土地上擅自墾殖之論罪依據。

⒊證人丁○○於偵查中具結證稱：「我們沒有證據證明鐵門是被告裝的，我們只是懷疑。」

、「（問：既然沒有證據，為何函送被告？）因為在進去就是被告砍伐林地的地點，所以我們懷疑是被告裝的。」

、「（問：有無制作查訪報告？附近有無出入的住戶？）沒有制作查訪報告，但確實有住戶在附近出入。」

（見97年度偵字第13721 號偵卷第18頁），復於本院審理時具結證稱：伊進入系爭92之2地號土地時，當地有人裝設鐵鍊及鐵門並上鎖，但伊不清楚係何人設置及上鎖，伊亦未曾見過被告開啟該鐵鍊及鐵門；

上揭鐵鍊及鐵門之內，有二戶人家住在該地，是私有土地，鐵門進去有一戶工寮，但伊不清楚這二戶人家及工寮是何人設置的等語（見本院98年4 月6 日審判筆錄第9、10頁）；

證人乙○○於本院審理時則證稱：伊未親眼看見上揭鐵鍊及鐵門係由何人設置，伊猜不是伊堂哥就是被告設置的等語（見本院98年4 月6 日審判筆錄第13頁）。

是證人丁○○及乙○○均未目睹系爭鐵門及鐵鍊係由被告自行或僱工裝設，且據證人丁○○之證詞，通過該鐵鍊及鐵門進入山區後，尚有被告以外之住戶居住，且有一戶工寮，則系爭鐵鍊及鐵門非無可能係其他住戶或工寮所有人所裝設，檢察官以被告平日進入系爭92之2 地號土地時，會經過該鐵鍊及鐵門處，即認定該鐵鍊及鐵門係被告所裝設，係以推測、擬制之方法為其論斷之基礎，尚難憑採。

五、綜上所述，被告所辯尚堪採信；公訴人提出之上開證據僅能證明被告於系爭92之2 地號土地上伐除雜木後種植山櫻花，不能證明被告有在系爭100 地號土地上墾殖占用之行為，亦不能證明系爭鐵鍊及鐵門係被告所裝設；

又被告既非利用他人不知之情況下而占用系爭92之2 地號土地，雖然新竹林區管理處尚未核准將系爭92之2 地號土地放租予被告，惟被告係承自其配偶先祖之開墾而為繼續墾殖之行為，被告顯非毫無正當權源或原因而使用系爭92之2 地號土地，從而被告之上開墾殖行為，與「擅自」之要件不符，尚難成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪；

此外，無其他積極證據足認被告有公訴人所指未經同意擅自在系爭100 地號土地上墾殖、占用及擅自裝設系爭鐵門及鐵鍊之竊佔犯行。

依照上開說明，本件不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴、由檢察官黃嘉妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官
法 官
法 官
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官