臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,1724,20091111,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1724號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵緝字第182 號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4337號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5475號為不起訴處分確定；

又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3678號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以91年度毒聲字第2816號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以92年度毒聲字第438 號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於92年3 月12日停止戒治出所，嗣雖經同法院以92年度毒聲字第1674號裁定撤銷停止戒治，惟因毒品危害防制條例修正而未再執行強制戒治，並由檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第1546號判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴後由臺灣高等法院以92年度上訴字第737 號判決上訴駁回確定，於94年9 月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於94年11月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8 月9 日22時25分許為警採尿前回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8 月9 日22時25分許為警採尿前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因甲○○與另案持有毒品之人聯絡，為警於同日22時25分許通知到案，經採集其尿液送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件被告甲○○於本院審理時，表示對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其於97年8 月9 日及翌（10）日先後為警查獲，均經警察採尿送驗，然其為警查獲前僅有一次施用海洛因及甲基安非他命之行為，且97年8 月10日查獲之犯行已經法院判決云云。

經查：

（一）被告於97年8 月9 日22時25分許為警所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法確認之檢驗結果，該檢體確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺北縣政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、查獲毒品危害防制條例案件涉嫌人檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8 月27日CH/2008/80293 號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽（見97年度毒偵字第8055號卷第7 至9 頁）。

另被告於97年8月12日3 時10分許為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法確認之檢驗結果，該檢體亦呈鴉片類及安非他命類陽性反應，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年8 月22日濫用藥物檢驗報告1 份（尿液檢體編號035111號）在卷可參（見97年度毒偵字第7564號偵查卷第9 、11頁），此部分業經本院以98年度訴字第1454號判決在案（下稱前案），嗣被告提起上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2766號判決上訴駁回，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。

又警方2次送驗之尿液均為被告親自排放、封緘之事實，業據被告於警詢中供承不諱，且2 次檢驗結果均係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，堪先認定。

（二）又海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳。

查被告本案採尿時間係97年8 月9 日22時25分許，採尿檢驗結果呈鴉片類陽性反應，嗎啡與可待因之濃度分別為85355ng/ml、21168ng/ml；

被告前案採尿時間係97年8 月12日3 時10分許，採尿檢驗結果亦呈鴉片類陽性反應，嗎啡與可待因之濃度仍高達64120ng/ml、24920ng/ml，兩案採尿時間已經相隔將近53小時，卻均驗得嗎啡陽性反應，且後採集尿液之前案仍殘留如此高過「法定閾值濃度」之高濃度，實不可能為單一施用行為遞減下所致，足見被告在本案為警採尿前回溯26小時內之某時有施用海洛因之行為，而前案即98年8 月12日3 時10分許為警採尿前回溯26小時內之某時，另有施用海洛因之犯行，本案與前案實非同一次施用海洛因之行為，至為明確。

（三）再者，甲基安非他命經口服投與後，約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函示明確。

查被告本案採尿檢驗結果呈安非他命類陽性反應，安非他命與甲基安非他命之濃度分別為1190ng/ml 、10571ng/ml；

被告前案採尿檢驗結果亦呈安非他命類陽性反應，安非他命與甲基安非他命之濃度竟高達3500ng/ml 、21500ng/ml，兩案採尿時間已相隔約53小時，均驗得安非他命類陽性反應，且後採集尿液之前案檢驗數值高過先採集尿液之本案數值甚多，並未隨時間經過呈遞減情形，顯見被告在本案為警採尿前回溯96小時內之某時有施用甲基安非他命之行為，又於本案為警採尿後至前案即98年8 月12日3 時10分許為警查獲採尿前之某時，另有施用甲基安非他命之犯行，本案與前案亦非同一次施用甲基安非他命之行為。

被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足憑採。

（四）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4337號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5475號為不起訴處分確定；

又於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3678號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以91年度毒聲字第2816號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以92年度毒聲字第438 號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於92年3 月12日停止戒治出所，嗣雖經同法院以92年度毒聲字第1674號裁定撤銷停止戒治，惟因毒品危害防制條例修正而未再執行強制戒治，並由檢察官提起公訴，經同法院以91年度訴字第1546號判處有期徒刑10月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴後由臺灣高等法院以92年度上訴字第737 號判決上訴駁回確定，於94年9 月20日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於94年11月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷足憑。

則被告本件施用第一、二級毒品之時間，雖均距離前述觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟其前既已於5 年內再犯施用毒品案件，參諸前揭說明，被告本件施用毒品之行為，即不合於「5 年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其於施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告曾受前揭事實欄所載之犯罪科刑及有期徒刑執行情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治之程序，竟猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，顯然無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害，惟念其施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 許炎灶
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭佩宜
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。