臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2150,20091126,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2150號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 蘇千晃律師
被 告 乙○○
選任辯護人 葉文政律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13400 號），本院判決如下：

主 文

丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點叁玖陸捌公克）均沒收銷燬；

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

未扣案之現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。

扣案之禁藥甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點叁壹伍捌公克）均沒收。

應執行有期徒刑叁年拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點叁玖陸捌公克）均沒收銷燬；

扣案之禁藥甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點叁壹伍捌公克）均沒收；

未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

未扣案之現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

乙○○持有第二級毒品，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重零點叁玖陸捌公克）均沒收銷燬。

事 實

一、丁○○與乙○○係朋友關係，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得持有及販賣。

丁○○竟仍於民國98年5 月8 日前1 星期內之某日，在臺北縣土城市○○路某處之好樂迪KTV 前，以新臺幣（下同）3500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命1 包（重約1 公克），欲供己施用。

乙○○係在網際網路上結識丙○○，受丙○○之委託出面代購甲基安非他命，而於98年5 月8日下午3 時許，與丙○○相約在臺北縣樹林市中華中學門口見面，由乙○○帶同丙○○各騎乘1 臺機車前往丁○○位於臺北縣樹林市○○街19巷36弄某處不詳號碼、樓層之居所樓下。

乙○○先向丙○○收取購買甲基安非他命之價金2000元，再以其使用之0000000000號行動電話門號撥打至丁○○使用之0000000000號行動電話門號，約定在丁○○上開居所樓梯間，代丙○○出面向丁○○購買甲基安非他命，並獨自上樓與丁○○見面。

丁○○接獲乙○○出面代丙○○購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣第二級毒品之犯意，從上開自「阿忠」處購得之甲基安非他命中，分裝2 包甲基安非他命（驗餘淨重0.3968公克），於同日下午5 時許，在其居所樓梯間，將上開甲基安非他命2 包售與代丙○○出面之乙○○，並向乙○○收取價金2000元，以此方式牟利。

乙○○則基於為丙○○持有第二級毒品之犯意，收受丁○○所交付之上開甲基安非他命2 小包而持有之，並於下樓後將上開甲基安非他命2 包轉交與丙○○。

丙○○取得上開甲基安非他命2 包後，旋即離去，乙○○則上樓至丁○○上開居所（下稱「犯罪事實㈠」）。

二、丁○○復明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年5 月8 日下午5 時30分許，在其上開居所內，為抵償對乙○○之債務，從上開自「阿忠」處購得之甲基安非他命中，再分裝2 包甲基安非他命（驗餘淨重0.3158公克）交與乙○○而轉讓禁藥（下稱「犯罪事實㈡」）。

三、嗣丙○○於98年5 月8 日下午6 時2 分許，在臺北縣板橋市○○街7 巷口前為警查獲，並扣得上開由乙○○出面代購之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克），經丙○○供出上述毒品來源，並為配合警方追查，於同日下午某時撥打電話聯繫乙○○，並約定於同日下午7 、8 時許，在臺北縣樹林市○○街巷口便利商店交易，欲再度購買甲基安非他命，惟乙○○並未依約至現場。

嗣於同日下午10時41分許，在臺北縣樹林市○○街19巷36弄附近，為警查獲丁○○及乙○○，並在丁○○身上扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3778公克），在乙○○身上扣得上開由丁○○所轉讓之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3158公克），因而查悉上情。

四、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。

經查，證人丙○○於警詢時所為之陳述（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第33至42頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，而辯護人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷宗第140 頁反面），已不合於刑事訴訟法第159條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就其是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2 、第159條之3 規定，難認證人丙○○於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。

次查，證人丙○○、證人即被告乙○○、證人即被告丁○○於偵查中所為之陳述（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第92至93頁；

第94至97頁、第176 至179 頁；

第98至100 頁、第169 至172 頁），均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟渠等於偵查中均已具結擔保其證言之憑信性，且觀諸渠等陳述時之客觀情狀，均查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，渠等之證述內容復與本案犯罪事實有相當之關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。

㈡復按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。

惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

經查，卷附之交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0982622、0000000 、0000000 號毒品鑑定書各1 份（見98年度偵字第13453 號偵查卷宗第60頁、本院卷宗第68頁、第66頁），均已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，均得作為證據。

㈢至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丁○○之部分：訊據被告丁○○固坦承於98年5 月8 日前1 星期內之某日，在臺北縣土城市○○路好樂迪KTV 前，以3500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購得甲基安非他命1 包（重約1 公克），欲供己施用；

嗣於98年5 月8 日下午5 時許，在其位於臺北縣樹林市○○街19巷36弄某處不詳號碼、樓層居所之樓梯間，將甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克）交與被告乙○○，並自被告乙○○處取得2000元（即犯罪事實㈠之部分）；

另於98年5 月8 日下午5 時30分許，在其上開居所內，為抵償對被告乙○○之債務，將甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3158公克）交與被告乙○○而轉讓禁藥等情不諱（即犯罪事實㈡之部分）。

惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行（即犯罪事實㈠之部分），辯稱：伊於犯罪事實㈠所為僅係轉讓甲基安非他命，伊並沒有賺錢云云；

其選任辯護人並為被告丁○○之利益辯稱：被告丁○○於犯罪事實㈠所為並無營利之意圖云云。

經查：⒈犯罪事實㈠之部分：⑴被告丁○○於98年5 月8 日前1 星期內之某日，在臺北縣土城市○○路好樂迪KTV 前，以3500元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購得甲基安非他命1 包（重約1 公克），欲供己施用，嗣於98年5 月8 日下午5 時許，在其上開居所之樓梯間，將甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克）交與被告乙○○，並自被告乙○○處取得2000元等情，迭據被告丁○○於偵查中及本院審理時均供承在卷（見98年度偵字第13400號偵查卷宗第98至100 頁、本院卷宗第9 頁反面至第10頁、第141 頁反面），與證人即被告乙○○於偵查中及本院審理時之結證情節互核大致相符（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第178 頁、本院卷宗第139 頁）。

次查，被告丁○○交與被告乙○○之上開甲基安非他命2包，由被告乙○○轉交與證人丙○○，且證人丙○○業於98年5 月8 日18時2 分許，在臺北縣板橋市○○街7巷口為警查獲，並扣得上開甲基安非他命2 包等情，亦據證人丙○○、證人即被告乙○○於偵查中及本院審理時均結證在卷（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第92頁、第178 頁、本院卷宗第134 頁反面、第138 頁反面），復經證人即現場查緝之警員甲○○於本院審理時結證明確（見本院卷宗第136 頁反面）。

又在證人丙○○身上為警扣得之白色透明結晶塊2 包，經送鑑定後，認實稱毛重0.7970公克（含2 袋），淨重0.3970公克，取樣0.0002公克，餘重0.3968公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0982622 號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第44至47頁、98年度偵字第13453 號偵查卷宗第60頁），並有上開甲基安非他命2 包扣案可資佐證。

從而，被告丁○○坦承於98年5 月8 日下午5 時許，在其上開居所之樓梯間，將上開甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克）交與被告乙○○，並向被告乙○○收取2000元之事實，有上揭證據可資佐證，堪信屬實。

⑵至被告丁○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。

從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告丁○○為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告丁○○與被告乙○○僅屬一般交往，與證人丙○○素不相識，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，在其居所附近交易，且依購入價格轉售或代購之理？是以被告丁○○主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。

被告丁○○及其辯護人上開所辯，尚非可採。

⑶據此，被告丁○○基於營利之意圖，於犯罪事實㈠所載之時、地交付甲基安非他命，並收取價金，自屬販賣甲基安非他命無訛。

至被告丁○○就販賣甲基安非他命之對象究係被告乙○○抑或證人丙○○，固有所誤解（詳下述），仍不影響其販賣第二級毒品罪責之成立，併此敘明。

⒉犯罪事實㈡之部分：上揭犯罪事實㈡之部分，業據被告丁○○於本院審理時自白不諱（見本院卷宗第141 頁反面），與證人即被告乙○○於偵查中及本院審理時之結證情節互核大致相符（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第178 頁、本院卷宗第139頁）。

又在被告乙○○身上為警扣得之白色透明結晶塊2包，經送鑑定後，認實稱毛重0.7160公克（含2 袋），淨重0.3160公克，取樣0.0002公克，餘重0.3158公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0982623 號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第50至53頁、本院卷宗第68頁），並有上開甲基安非他命2 包扣案可資佐證。

從而，被告丁○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採信，被告丁○○確於犯罪事實㈡所載之時、地，轉讓甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3158公克）與被告乙○○無疑。

㈡被告乙○○之部分：訊據被告乙○○於偵查中及本院審理時對於伊在網際網路上認識證人丙○○，受證人丙○○委託出面代購甲基安非他命，而於98年5 月8 日下午3 時許，與證人丙○○相約在臺北縣樹林市中華中學門口見面，由伊帶同丙○○各騎乘1 臺機車前往被告丁○○上開居所樓下，伊先向證人丙○○收取購買甲基安非他命之價金2000元，再以其使用之0000000000號行動電話門號撥打至被告丁○○使用之0000000000號行動電話門號，約定在被告丁○○上開居所樓梯間，代證人丙○○出面向被告丁○○購買甲基安非他命，並獨自上樓與被告丁○○見面，嗣於同日下午5 時許，在被告丁○○上開居所樓梯間，向被告丁○○拿取甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克），並將證人丙○○之2000元轉交與被告丁○○，伊下樓後隨即將上開甲基安非他命2 包轉交證人丙○○等情均坦承不諱（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第94頁、本院卷宗第138 頁、第178 頁），核與證人丙○○於偵查中及本院審理時之結證情節大致相符（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第78頁、本院卷宗第134 頁反面），並有通聯紀錄在卷可佐。

又在證人丙○○身上為警扣得之白色透明結晶塊2包，經送鑑定後，認實稱毛重0.7970公克（含2 袋），淨重0.3970公克，取樣0.0002公克，餘重0.3968公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0982622 號毒品鑑定書各1 份在卷可稽（見98年度偵字第13400 號偵查卷宗第44至47頁、98年度偵字第13453 號偵查卷宗第60頁），並有上開甲基安非他命2 包扣案可資佐證。

從而，被告乙○○所述應屬實在，被告乙○○為無毒品來源之證人丙○○出面聯繫代購並轉交價金與毒品，提供證人丙○○購買甲基安非他命之管道，以此方式幫助、便利證人丙○○向被告丁○○購買甲基安他命後持有、施用甲基安非他命之事實應堪認定。

公訴意旨雖認被告乙○○與被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔而屬販賣第二級毒品犯行之共同正犯，惟依公訴人所指之證據方法，尚不足以認定被告乙○○客觀上有獲取利潤，主觀上有營利之意圖，抑或與被告丁○○有何犯意聯絡，被告乙○○所為尚與販賣第二級毒品之構成要件有間，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難以販賣第二級毒品罪相繩，併此敘明。

㈢至起訴書犯罪事實欄第18至27行所載之本案查獲經過，固可能涉及販賣第二級毒品未遂之犯行。

惟查，本案實際販賣甲基安非他命之人應係被告丁○○，而非被告乙○○，業經本院認定如上。

再細繹起訴書犯罪事實欄第18至27行所載本案查獲經過之文字，除「乙○○即再向丁○○拿取安非他命2 小包（毛重0.72公克）」之記載顯有誤會外（蓋犯罪事實㈡業已記載並起訴被告丁○○轉讓甲基安非他命2 包與被告乙○○之部分），其餘部分均未提及販賣甲基安非他命未遂犯行之行為人係被告丁○○。

況公訴檢察官亦已當庭表示：此部分所述僅係敘明查獲經過，別無另行起訴被告2 人販賣第二級毒品未遂之意思等語（見本院卷宗第142 頁）。

因認此部分可能涉及販賣第二級毒品未遂之事實未據檢察官提起公訴，本院自毋庸予以審究，併予說明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠新舊法律比較適用：⒈按法規之制定及修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條、第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。

92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」

其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。

㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。

」足認該條規定顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，從而其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。

經查，華總一義字第09800125141 號總統令業於98年5 月20日修正公布毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17、20、25條條文，惟未明定上開修正條文之施行日期，揆諸上開說明，上開修正條文應自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。

⒉被告2 人行為後，上開毒品危害防制條例修正條文業於98年5 月22日生效施行，應依刑法第2條第1項所揭示之「從舊從輕」原則，比較新舊規定以決定應適用之刑罰法律。

又比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），並應為一體之適用，而不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）；

惟所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺非字第58號、第234 號判決意旨參照）。

⒊毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度原為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，嗣經修正為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。

經比較新舊法律規定，新法並未有利於行為人。

⒋毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

新法固較有利於行為人，惟就犯罪事實㈠之部分，被告丁○○均未曾自白販賣第二級毒品犯行，自無上開規定之適用，至犯罪事實㈡之部分，因一體適用藥事法之相關規定（詳下述），亦不得割裂適用上開規定予以減刑，從而此部分並無有利、不利之情形，當毋庸為新舊法律之比較適用。

⒌綜上所述，依「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，比較新舊法律之結果，本件以行為時之舊法對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。

㈡被告丁○○之論罪科刑：⒈按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。

按藥事法第83條第1項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑6 月以上、5 年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。

且藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。

另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。

毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，優先適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第5362號、第3490號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照）。

其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公佈修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及法定刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此敘明。

⒉核被告丁○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（犯罪事實㈠之部分）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（犯罪事實㈡之部分）。

被告丁○○販賣及轉讓甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告丁○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為分殊，罪名有異，應予分論併罰。

復按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬以下罰金，不可謂不重，惟被告販賣之甲基安非他命數量尚非甚多，所得財物亦屬有限，客觀上之犯罪情節非屬極惡，主觀上之惡性亦非嚴重，且販賣之甲基安非他命已遭查扣而尚未經施用，所生危害尚非至鉅。

是以綜觀本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，依司法院大法官會議釋字第263 號解釋、最高法院95年臺上字第788 號判決意旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告丁○○販賣第二級毒品罪之部分減輕其刑。

爰審酌被告丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，仍漠視法令之禁制而販賣、轉讓之，且於查獲後僅坦承部分犯行，尚非完全悔悟，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

⒊按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。

次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。

經查，供作聯絡工具使用之行動電話1 具（內含0000000000號門號之SIM 卡1 張），係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之財物，業據其供明在卷，並有通聯紀錄在卷可佐，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告丁○○販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

次查，被告丁○○販賣甲基安非他命之所得2000元，為被告丁○○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告丁○○販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

再查，在證人丙○○身上扣得之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克），係被告丁○○犯販賣第二級毒品罪所販賣之物，屬本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告丁○○販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之0.0002公克部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明）。

復查，在被告乙○○身上扣得之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3158公克），係被告丁○○犯轉讓禁藥罪所轉讓之禁藥，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告丁○○轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收（此部分既論以被告丁○○違反藥事法之轉讓禁藥罪，自不得割裂適用毒品危害防制條例之規定予以沒收銷燬；

因鑑定所需而取樣耗用之0.0002公克部分，既已滅失，亦毋庸為沒收之諭知，均併此敘明）。

至扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋4 只，業經被告丁○○分別販賣與證人丙○○、轉讓與被告乙○○，即非屬被告丁○○所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

另在被告丁○○身上扣得之白色透明結晶塊2 包，經鑑定後認實稱毛重0.7780公克（含2 袋），淨重0.3780公克，取樣0.0002公克，餘重0.3778公克，檢出含有甲基安非他命之成分等情，固有交通部民用航空局航空醫務中心以航藥鑑字第0982624 號毒品鑑定書1 紙附卷可參（見本院卷宗第66頁）；

惟被告於移審訊問時供稱：在伊身上扣得之甲基安非他命2 包係於98年5 月8 日為警查獲前2 個星期在臺北縣土城市○○路某處之KTV 向「阿忠」購得，是買來要自己施用的，與分裝交給被告乙○○之甲基安非他命均沒有關係等語（見本院卷宗第10頁），且依檢察官所指之證據方法均不足以證明上開甲基安非他命2 包與本案犯行有涉，自無從在本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照），附此敘明。

㈢被告乙○○之論罪科刑：⒈按以營利之意圖交付甲基安非他命，收取對價之行為，為販賣。

如先持有後，未具營利意圖而授受甲基安非他命，為轉讓。

若因他人別無管道購買甲基安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買甲基安非他命，並分攤價金分受甲基安非他命，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（最高法院96年度臺上字第6725號、95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。

詳言之，無償受他人委託，代為購買甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；

苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。

此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。

次按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現，至所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，則指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬正犯（最高法院27年上字第1333號、30年上字第1781號判例意旨參照）。

經查，被告乙○○受證人丙○○之託，代證人丙○○出面與被告丁○○聯絡購買甲基安非他命事宜，並將證人丙○○交付之現金轉交被告丁○○，復自丁○○處取得證人丙○○所購之甲基安非他命，旋即將甲基安非他命轉交證人丙○○，以此方式幫助、便利證人丙○○持有、施用甲基安非他命等情（即犯罪事實㈠之部分），業經本院認定如上。

亦即，被告乙○○應係基於幫助施用第二級毒品之犯意，而出面代購甲基安非他命，就他人所犯施用第二級毒品犯行提供助力，而屬構成要件以外之行為，本應成立施用第二級毒品罪之幫助犯。

惟按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。

而證人丙○○取得上開甲基安非他命後，未及施用甲基安非他命即為警查獲，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以涉犯持有第二級毒品罪嫌為由聲請簡易判決處刑，業由本院以98年度簡字第6153號判處拘役60日乙節，業據證人丙○○於本院審理時結證在卷，並有本院98年度簡字第6153號刑事簡易判決書1 份附卷足憑，復經本院依職權調取上開98年度簡字第6153號全卷核閱無誤。

是以施用毒品之正犯未構成犯罪，基於幫助犯之從屬原則，被告乙○○自亦無由成立幫助施用毒品罪。

惟被告乙○○受證人丙○○之託出面代購毒品，於取得毒品後轉交與證人丙○○，客觀上已有持有甲基安非他命之事實，揆諸上開說明，被告乙○○既有參與持有第二級毒品之構成要件行為，自應就此部分論以持有第二級毒品罪。

⒉核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（犯罪事實㈠之部分）。

公訴意旨認被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽（如前述），惟被告乙○○向被告丁○○拿取甲基安非他命而持有之，至交付與證人丙○○為止之社會基本事實並無不同，爰依法變更起訴法條。

爰審酌被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，仍漠視法令之禁制而持有甲基安非他命，顯可能滋生其他犯罪，惟念其所持有之數量尚非甚鉅，且均已為警查扣，所生危害非重，兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

⒊末查，自證人丙○○身上扣得之甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.3968公克），係被告乙○○犯持有第二級毒品罪所持有之物，屬本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬（因鑑定所需而取樣耗用之0.0002公克部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明）。

至扣案用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2 只，業經證人丙○○向被告丁○○購得，尚非被告乙○○所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張世聰到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 白光華
法 官 楊志雄
法 官 賴彥魁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（98年5月22日生效施行前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。