臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2291,20091110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2291號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續二字第13號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

販賣第

一、二級毒品所得財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經本院於同年12月31日以90年度簡上字第239 號判處有期徒刑6 月確定。

復於90年間因連續轉讓第二級毒品及持有第二級毒品案件，經本院於91年4 月1 日以90年度訴字第1757號各判處有期徒刑7月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。

又於90年間因偽造署押案件，經本院於92年8 月4 日以92年度訴字第196 號判處有期徒刑5 月確定，上開4 罪經本院裁定應執行有期徒刑1年8 月確定，甫於93年3 月29日縮短刑期執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於94年2 月7 日，在臺北縣永和市○○路住處附近，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（淨重0.3 公克）予陳士豪；

又基於販賣第一級毒品及承前開販賣第二級毒品之犯意，於同年月11日凌晨2 時許，在臺北縣中和市○○街興南市場內，以1000元及5000元之代價，同時販賣安非他命（淨重1.0 公克）、海洛因（毛重0.7 公克、淨重0.45公克）各1 包予陳士豪，而連續販賣毒品牟利。

嗣於同年月14日凌晨4 時10分許，在臺北縣永和市○○路70號前陳士豪所駕駛車號3T-1855 號自用小客車內，扣得海洛因1 包（毛重0.7 公克、淨重0.45公克）、安非他命1 包（毛重1.1 公克、淨重1.0 公克，起訴書誤載為0.7公克）、電子磅秤1 台、分裝袋29個、分裝勺2 支及玻璃球2 個等物，並經陳士豪供出甲○○而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告甲○○之辯護人以證人陳士豪於警詢時之陳述，係審判外陳述，無證據能力。

查證人陳士豪於警詢時所製作之筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。

二、測謊鑑定部分：

㈠、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實，並由測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。

又實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常。

受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾、受囑託之鑑定機關不僅應將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中等要件，即賦予證據能力（92年度台上字第2282號、94年台上字第7380號、95年度台上字第873 號判決可資參照）。

㈡、查本件被告甲○○於98年4 月24日接受內政部警政署刑事警察局測謊時，業經告知得拒絕受測，而被告已表示係出於自由意志同意接受測謊，且被告之身心及意識狀態正常，測試環境狀況良好，無不當之外力干擾；

又本件鑑定人蕭志平亦已接受相關測謊之專業訓練，取得結業證書，並於90年至97年任職於刑事局鑑識科測謊組，具備相當之經驗；

另本件之測謊儀器運作亦屬正常，此有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書、鑑定資料表、及鑑定人資歷表等可資參照（同上偵查卷第45頁反、47、50、51頁），且其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力。

㈢、本件被告及辯護人雖以被告患有高血壓及心臟性節律不整之疾病，並據提出天主教耕莘醫院永和分院98年3 月16日出具之診斷證明書1 紙，而認內政部警政署刑事警察局98年4 月29日刑鑑字第0980058212號函覆之鑑定書（見97年度偵續二字第13號偵查卷第45頁），應無證據能力云云。

惟查，被告受測前，經該局會談時固陳述測試前服用心臟、氣喘及治療高血壓等相關藥物，亦陳述目前身體狀況疲累，惟經測謊人員先採熟悉測試法（The Acquantance Test）檢測其生理反應正常後，再經區域比對法（The Zone Comparison Technique ）測試，被告之測試圖譜反應係正常；

而測謊結果係以受測人於儀器測試當時之生理圖譜反應正常後再綜合研判，若生理圖譜反應不正常則無法判斷，且本件被告之測試圖譜已有足夠之特徵可供比對，故被告之疾病、用藥情形並不影響測試結果，此亦有內政部警政署刑事警察局98年8 月19日刑鑑字第0980110978函附卷可參。

綜上，本件揆諸前揭實務見解，被告甲○○之測謊鑑定書應有證據能力。

三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案被告甲○○及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力均表示「沒意見」（上述一、二除外），且本案言詞辯論終結前，被告並未爭執被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定，應認被告甲○○及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、得心證之理由：訊據被告甲○○雖坦承與證人陳士豪認識，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：於94年2 月11日當天伊人在宜蘭，根本不在臺北，另陳士豪曾於93年10月間因欠伊債務未還，遭伊毆打，陳士豪於警詢及偵查中所述不實在云云。

然查：

㈠、被告於94年2 月7 日，在臺北縣永和市○○路住處附近，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（淨重0. 3公克）予陳士豪；

再於同年月11日凌晨2 時許，在臺北縣中和市○○街興南市場內，以1000元及5000元之代價，同時販賣甲基安非他命（淨重1.0 公克）、海洛因（淨重0.45公克）各1 包予陳士豪，而陳士豪於94年2 月14日為警查扣之第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命1 包即係向被告購買等情，業據證人陳士豪迭於96年6 月8 日、97年10月23日、同年11月11日偵查中均結證屬實（見96年度偵續一字第26號偵查卷第14至15頁，及97年度偵續二字第13號偵查卷第16至17、27至29頁）；

又證人陳士豪先前於94年2 月14日警詢時，暨於94年2 月14日、95年4 月1 日、同年5 月16日偵查時所製作之筆錄，均一再指稱上情屬實，惟因上開筆錄或為審判外陳述，或因在檢察官前係以被告身分應訊，並未具結，雖無證據能力，惟證人陳士豪嗣於96年6 月8 日、97年10 月23 日及97年11月11日偵查時則以證人身分結證上開先前於警詢及偵查中所述之內容為實在無訛（見96年度偵續一字第26號偵查卷第15頁，97年度偵續二字第13號偵查卷第17、27頁），而證人陳士豪證稱其係向綽號為「長毛」之人購買毒品，被告雖否認其綽號為「長毛」（見97年度偵續二字第13號偵查卷第26、27頁），然證人劉智偉於另案偵查中則證稱：口卡照片之男子確係綽號「長毛」之甲○○（見95年度偵緝字第1044號偵查卷第17頁），是被告否認其綽號為「長毛」，已無法採信，另證人陳士豪為警查獲時扣得有第一級毒品海洛因1 包（淨重0.45公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.0 公克），亦有卷附94年5 月11 日 法務部調查局鑑定通知書、臺北縣政府警察局永和分局毒品初步鑑驗報告單各1 紙附卷可稽（見94年度核退偵字第1217號偵查卷第35頁、97年度偵續二字第13號偵查卷第54頁），復以，證人陳士豪於上開97年2 月14日為警查獲時所採尿液確有一、二級毒品之反應，有台灣檢驗科技股份94年3 月7 日濫用藥物尿液檢驗報告及尿液代碼對照表（見94年度核退偵字第1217號偵查卷第8 、36頁）、95年度訴字第240 號刑事判決各1 份附卷足憑，足徵證人陳士豪確有施用第一、二級毒品之情形。

另對照被告之施用及持有毒品情形，被告前曾於85年間因非法吸用化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥等案件，經本院以85年度訴字第2207號判處有期徒刑8 月確定，又前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第2593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年9 月26日以89年度戒毒偵字第654 號案件為不起訴處分確定在案。

又於90年間因施用毒品案件，經本院於同年12月31日以90年度簡上字第239 號判處有期徒刑6 月確定，復於90年間因連續轉讓第二級毒品及持有第二級毒品案件，經本院於91年4 月1 日以90年度訴字第1757號各判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定等情觀之，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，足徵被告確有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度甚重。

㈡、第按目前社會上非法販賣海洛因、安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。

本件被告涉嫌非法販賣海洛因、安非他命予證人陳士豪之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因、安非他命犯行，亦不應不調查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被告犯罪，然於此不得不予特別指明者，即海洛因、安非他命購買者所為不利於被告之指證在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知，惟依前述說明，本件犯罪樣態既無任何物證及證人指證以外之其他直接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及證人所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買海洛因、安非他命情節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。

㈢、被告之辯護人固陳稱：證人陳士豪所證述內容前後不一，已有瑕疵，足證其所述內容不實在云云，然查證人陳士豪自94年2 月14日至97年11月11日間，歷經3 年9 個月以來，反覆多次訊問，對於購毒時間、地點與價格難免忘記或所述不一，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

證人陳士豪對於其所購毒品之來源確係被告一節，於歷次偵查程序中則指訴不移，其所述之內容，應非無稽，雖證人陳士豪之陳述前後雖稍有未盡相符之處，則應係記憶欠明確等因素所致，不能因證人陳士豪之陳述有不一致之情，即逕認其所為之證述即係出於虛偽。

況依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者之訊問方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，證人或對部分直實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第5022號、第5566號判決參照），查依證人陳士豪歷次偵查中經具結後之陳述勾稽，就正確之毒品交易時間、價格等項縱稍有未符，但始終對其購得毒品之來源確係被告，指證歷歷，彰彰甚明，且證人陳士豪確有吸食安非他命及海洛因之情形，再對照證人陳士豪經測謊亦未有說謊之反應（詳如下述㈣），而證人陳士豪與被告並無何重大怨隙，應無甘冒偽證之責而設詞構陷之理，更可認定證人陳士豪證稱其確有於上開時地自被告購買毒品安非他命及海洛因一節，要屬徵而可信。

㈣、又本件經徵得被告同意，由檢察官送請內政部警政署刑事警察局安排於97年8 月12日對被告及證人陳士豪實施測謊鑑定，惟被告未依時至該局受訪，因而取消測謊行程，有該局97年8 月13日刑鑑字第0970119362號函1 紙可參（見96年度偵續一字第90號偵查卷第53頁），被告心虛之情，已經顯現；

嗣又經徵得被告同意後，再經送內政部警政署刑事警察局，對被告甲○○及證人陳士豪實施測謊鑑定，經該局測謊人員先採熟悉測試法檢測其生理反應正常後，再經區域比對法測試，其結果認證人陳士豪對於其於94年間向甲○○購買毒品一事，無不實反應，被告甲○○對於其否認於94年間販賣毒品予陳士豪一事，呈不實反應，有該局98年4 月29日刑鑑字第0980058212號函覆之鑑定書1 紙可憑，益徵證人陳士豪所述有於94年間向被告購買毒品為真。

㈤、至證人即被告母親林龍景於95年12月6 日偵查中固證稱：伊是宜蘭人，每年農曆大年初二皆會與伊兒子、媳婦、女兒、女婿及甲○○開車回宜蘭娘家，甲○○是油漆工，過年期間沒生意，伊都會叫他留在宜蘭一起住個兩、三天，伊不記得94年2 月11日是初幾，只記得被告於94年過年在宜蘭住了兩晚等情（見95年度續字第534 號偵查卷第22頁），而證人李武勇及李青番於偵查時亦附和證人林龍景（見96年度偵續一字第90號偵查卷第31至33頁）。

然查證人林龍景與被告係母子至親關係，基於親情，依常情當無不迴護之情，又觀之卷附被告寄予證人林龍景之信件（見95年度續字第534 號偵查卷第29頁），被告請求證人林龍景幫忙向證人陳士豪說被告與證人有仇等情，而被告亦坦承確有書寫上開信件予其母親（見96年度偵續一字第90號偵查卷第40、41頁），則證人林龍景之證述內容，是否可採，已非無疑，是被告所辯伊於94年2 月11日當天，人在宜蘭乙節，尚難採信。

另證人吳若禎於偵查時固亦具結證稱：於93年10月或12月某日，伊與被告到中和市興南夜市○○○○○路上時，遇到陳士豪，被告一見陳士豪，什麼話都沒說，就上前毆打陳士豪，伊見狀就將兩人拉開，經伊詢問後，被告說是陳士豪打電動時向他借5千元沒還，當時伊才第一次聽到與見到陳士豪，亦才知道陳士豪這個人，伊只看到陳士豪這一次面而已等情（見同上偵查卷第22頁）。

核證人吳若禎之證述，其所述被告毆打陳士豪之時間、地點，與被告所承時間、地點，雖相互符合，但觀之證人吳若禎對於數月前所發生之偶發事件，而能清楚記得其時間、地點，已有可疑，又對照上開被告寄予證人林龍景之信件，被告亦有央請證人吳若禎去看守所會客證人陳士豪，請證人陳士豪作證說與被告有仇等情觀之，並證人陳士豪亦證稱其並未向被告借過錢且被告亦未毆打過伊等情（見97 年 度偵續二字第13號偵查卷第16頁），是證人吳若禎所證之上開內容，無非附和被告之詞，實難採信。

綜上，證人吳若禎、李武勇、李青番、林龍景等人證述之內容，均無法逕為有利被告之認定。

㈥、末按海洛因、安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查被告為智識正常之成年人，對於海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人陳士豪僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

㈦、綜上各情參互以析，被告上開所辯，核係事後卸責之詞，無足採信，本案事證已臻明確，被告上開販賣第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用行為時之法律，刑法第2條第1項定有明文。

質言之，行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；

又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年度上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

被告行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日，經總統以華總一義字第09400014901 號令公布，刑法施行法亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令增訂刑法施行法第1條之1 ，並均自95年7 月1 日施行，茲就修正前後被告所應適用之法條比較如下：⒈關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告劉俊廷、康國華所幫助之該不詳姓名年籍之成年男子先後數次詐欺取財犯行即均應按數罪之規定併罰；

惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應各依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，依數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2 分之1 之結果不利於被告；

比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。

⒉刑法47條有關累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」

，而修正後則規定：「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

⒊綜其全部之結果而為比較，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前即行為時之法律。

⒋至刑法第55條關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定（參照最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。

㈡、又毒品危害防制條例第4條等條文雖於98年5 月5 日立法院三讀通過，而於同年月20日經總統公布，然該修正條文並未規定施行日期，依中央法規標準法第12條規定：「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。」

，是以，任何經立法院三讀通過，總統公布之法規均應明文或授權以命令規定施行日期，又依中央法規標準法第13條、14條規定，法規公布後生效日期有二：（一）法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力；

（二）法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，而法規修正之施行仍屬法規之施行，應同有上開法條之適用。

觀之前揭修正毒品危害防制條例部分條文，並未增訂「本條例民國九十八年五月五日修正之條文自公布日施行」之明文，自不得認應自公布日起算至第3 日發生效力，是經立法院三讀通過、總統公布之法規，制定時之法條明定「自公布日施行」，嗣後部分條文修正，如未明定修正條文之施行日期，即應適用原制定未經修正之法條規定「自公布施行日施行」，自修正法條公布之日起算至第3 日發生效力。

同理，毒品危害防制條例部分條文修正時，其生效日期應適用現行有效之該條例第36條規定，即上開修正法條應自修正公布後6 個月即98年11月20日生效施行，法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函及臺灣高等法院98年6月12日第3 次刑事庭庭長法律問題研討會決議，均採相同見解。

綜上，該次新修正之毒品危害防制條例條文，於本件判決時既尚未生效，自無加以新舊法比較適用之問題，附此敘明。

三、論罪科刑部分：

㈠、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品與同條項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二集毒品罪。

被告持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分，加重其刑。

又被告於94年2 月11日係同時販賣海洛因及甲基安非他命2 種毒品，應屬一交付毒品行為而同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從1 重之販賣第一級毒品罪處斷。

末查被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。

惟因其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得併科之罰金刑，加重其刑。

㈡、末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣毒品給陳士豪之次數經認定海洛因有1 次，甲基安非他命為2 次，但其每次販賣之數量均屬非鉅，販賣之價格合計亦僅6,500 元，且先後販賣對象僅陳士豪一人，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定（被告行為後，刑法第59條雖於95年7 月1 日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年第8 次刑事庭會議六、㈠之決議要旨參照），就被告販賣第一級毒品，酌量減輕其刑，並就法定刑得併科罰金部分，依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。

㈢、本院審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給陳士豪，對於海洛因、甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；

惟另考量被告固因貪圖小利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷為高職畢業，見94年度核退偵字第1217號偵查卷第62頁）、家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、本件有關沒收部分，分別審酌如下：

㈠、本件被告販賣海洛因、甲基安非他命之所得，分別為5000元、1000元、500 元，共計6500元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。

㈡、至本件固經警方於陳士豪所駕車內扣得海洛因及甲基安非他命各1 包，證人陳士豪固稱上開物品為被告販賣予伊之毒品，然查，上開毒品業經本院於另案證人陳士豪所犯施用第一、二級毒品案件中諭知沒收銷燬確定，有本院95年度訴字第240 號刑事判決書1 份可憑，故本院尚難就上開扣案毒品為沒收銷燬之宣告。

㈢、另本件固經警方於陳士豪所駕車內扣得電子磅秤1 個、分裝袋29個、分裝勺2 支、玻璃球2 個等物，然上開物品既非被告所有之物，且查無其他積極證據足資證明上開扣案物品確與本件犯行有關，自無從併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第55條、第47條（修正前）、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳宣每到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 許炎灶
法 官 廖欣儀
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。