臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2327,20091127,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2327號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13179 號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書均將甲基安非他命誤載為安非他命，皆應予更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下均簡稱甲基安非他命）之犯意，於民國98年4 月8 日20時34分許，以其所使用門號0000000000之行動電話傳遞內容為「is good yes or no ？ call me」之簡訊至乙○○所使用0000000000門號之行動電話內，詢問乙○○是否購買甲基安非他命，復於同年4 月10日22時左右，再以其所使用上開門號行動電話與乙○○前開門號之行動電話聯繫交易甲基安非他命之時間、地點及價格後，遂於同日23時09分許（起訴書誤載為22時許），在臺北縣土城市○○路○ 段193 號，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量約0.3 公克）予乙○○（起訴書誤載為「以1,000 元之價格販售甲基安非他命1 包，重量約0.2 至0.3 公克」）。

嗣於同年4 月15日18時許，乙○○因施用毒品案件為警查獲，而於警詢中供出上情而知悉，後經警於同年4 月22日16時20分許，另持本院核發之搜索票在甲○○位於臺北縣土城市○○路○ 段191 號4 樓之居所查獲，並扣得甲基安非他命1 包（毛重為0.37公克、淨重為0.18公克）、電子磅秤1 臺、毒品殘渣袋7 個、夾鏈袋20個、玻璃球吸食器4 組。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人乙○○於偵查中所為之言詞陳述，業經以證人身分具結在卷，合於法定要件，被告更已在庭與證人乙○○進行對質，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，況證人乙○○於本院審理時，復再依當事人之聲請傳訊到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，從而揆之前述規定，自具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 有明文規定。

經查，證人乙○○在警詢證稱有以1,500 元之代價向被告購買甲基安非他命所為之陳述，固核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且與其嗣後在本院審判中改詞否認有向被告購買毒品，並證述：其係請被告幫忙拿毒品，被告有說沒有賺我錢云云不符，復經被告之辯護人就此部分爭執無證據能力。

然查，證人乙○○於警詢陳述其與被告認識之原因、被告向其招攬購買毒品時陳述之理由、購毒前被告會先發送簡訊詢問，嗣後雙方再約於被告住處附近交易毒品等經過，乃十分詳盡（詳偵查卷第11至15頁），且證人乙○○證稱被告會先傳送「is goodyes or no? call me」之簡訊詢問是否購買毒品乙節，亦有簡訊照片1 張可佐（偵查卷第59頁），顯見證人乙○○在警詢所述並非其自行虛構之情節；

再者，證人乙○○於警詢所述內容，核與其嗣後在檢察官面前所為之證述情節乃大致相符（參偵查卷第54至56頁），證人於該次偵訊作證之始，並曾先明確陳稱：「（警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）是。」

且該次偵訊過程，被告亦同時在庭，則證人乙○○在與被告同時應訊之情況下，仍為與警詢相同之證述即其有向被告購買毒品之情，亦徵乙○○於警詢所述係屬可信。

況且，證人乙○○在本院業已證稱：警詢所言都是依照我的意思回答等語（本院卷第50頁），是其在警詢中之陳述內容均出於其自由意識下所為無疑，而販賣毒品行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，其刑責甚重（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑），此為一般人所週知之事實，證人乙○○既為正常成年人，又有施用毒品之犯行，則其對供陳他人販賣毒品之後果，應知之甚明，焉有無端指涉與其認識且無仇恨之被告，致使被告遭受重刑之追訴。

至被告雖辯稱：證人乙○○被警察抓到時，警察告訴他是我老公出賣他的，所以他挾怨報復云云，而證人在本院審理中亦曾表示：我有懷疑我被警察查獲與被告先生有關，因為她先生被抓後，警察就來找我等語，然而證人乙○○於本院審理時並未曾證述其曾因此懷疑，而於警詢故誣指被告販賣毒品之舉，且被告之夫前為警查獲而入監執行之時間係為98年1 月，此據證人乙○○於警詢及被告在審理中均供明在卷（偵查卷第12-13 頁、本院卷第53頁），但本案證人乙○○為警察查獲之時間乃為98年4 月15日，兩者相距甚遠，其等前揭理由，實與常情有悖，難信為實在。

末再審酌證人於警詢時之陳述，因距離本案查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，惟嗣後在審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與被告同庭應訊，考量與被告有相識，甚且已另與被告事先勾串，為迴護被告故為有利被告之證詞，即非無可能。

職是，證人乙○○先前警詢中之證述，雖與審判中不同，但因具有較為可信之特別情況，且為證明被告是否涉犯賣毒事實所必要，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。

二、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地，先以電話與證人乙○○聯繫後，乙○○即至其位於上址住處附近，其並交付甲基安非他命1 包予乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：證人乙○○被警察抓到時，警察告訴他是我老公出賣他的，所以他挾怨報復，簡訊是我發的沒錯，我是問他有個工作他要不要，並不是問他要不要買甲基安非他命，且證人乙○○是請我幫他拿毒品云云。

經查：㈠被告於98年4 月10日23時09分許，在臺北縣土城市○○路○段193 號前，以1,500 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（重量約0.3 公克）予證人乙○○之事實，除據證人乙○○於警詢證述：被告以丈夫入獄，生活陷入困境，又有小孩要養，欲貼補家用為由，向其推銷購買甲基安非他命，其遂以1,500 元之價格向被告購得重量約0.3 公克之甲基安非他命1包等情明確之外（詳偵查卷第11至15頁），嗣於偵查中更已具結證述：「（問：98年4 月9 日晚上10點在土城巿學府路1 段193 號你是否跟白嫂購買毒品一包？）是，我是以1,000 至2,000 元的價格向被告購買1 包安非他命，大約0.2 至0.3 克，我當天就有施用，但是跟我之前施用安非他命的效果相比，這次是有效果，但是效果沒有很好，我都是我的手機（電話：0000000000）跟被告（電話：0000000000）聯絡，我跟被告買過2 至3 次，我在警察局說的時間應該有誤，我應該是98年4 月10日跟被告用電話聯絡，我應該是98年4月10日晚上10點在土城巿學府路1 段193 號跟被告購買安非他命1 包。」

等語綦詳（偵查卷第55頁），前後證述大致相符，並核與兩人所持用門號0000000000、0000000000行動電話間之通聯紀錄一致，復有證人提出之簡訊照片1 張可稽（附於偵查卷第41至47、59頁）。

再參以證人乙○○於警詢、偵查證稱其與被告認識之原因、被告向其招攬購買毒品時陳述之理由、購毒前被告有先發送簡訊，嗣後雙方再約於被告住處附近交易毒品等經過，乃十分詳盡，顯非自行虛構之情節，而在偵查中，更係與被告同時應訊，仍然證述確有向被告購買毒品之情事，足徵乙○○前揭證述，係屬可採。

至證人乙○○於警詢及偵查所述向被告購買甲基安非他命1 包之價格及數量不盡相同，但兩者並無明顯歧異之處（前者係稱1,500 元購買0.3 公克，後者乃稱以1,000 元至2,000 元之代價購買0.2 至0.3 公克），復斟酌證人於警詢時之陳述，因距離交易時間甚近，記憶清晰，其當時所述之交易價格、重量等節，自較屬可採。

從而被告於上揭時、地，以1,500元之價格販賣重量約0.3 公克之甲基安非他命1 包予乙○○之事實，應堪認定。

㈡再者，證人乙○○於本院固然改證稱：當時算是請她幫我拿的，意思就是我拿錢給被告，當時我拿1,000 元要買1,000元的安非他命，請她幫我買，重量大約0.3 公克，她都說不會賺我的錢，是在電話中說的，我會回電話，被告在電話中就問我有好東西，要不要一起拿，會問我要拿多少，我說要拿壹張，之後被告就說會面再說，也就是錢拿給被告之後，她就會去拿云云（詳本院卷第47-50 頁），惟證人乙○○於審理所述顯未較其先前在警詢、偵查之證述為可信乙節，業於前段論述甚詳（見理由欄㈡所敘），無從推翻證人在警詢、偵查所為不利被告之證述。

且證人乙○○前揭證述內容，顯與上開由被告傳送之「is good yes or no ？call me」簡訊內容，及證人乙○○自承：被告傳送上開簡訊是表示有好的甲基安非他命要不要之情（本院卷第48頁），亦即被告應係以先拿到毒品而知悉該批甲基安非他命之品質尚佳，始會發送簡訊予證人之情事，乃有所矛盾。

另被告於偵查中亦曾辯稱：「他跟我說他要安非他命，我就請志成（年籍不詳）拿給他，我有跟著一起去，都是我和張用電話聯絡，志成沒有和張用電話聯絡，張給志成1,000 元，志成給張1 小包安非他命，安非他命不是我給志成的，安非他命是志成的，不是我的，因為志成有安非他命，但是志成不認識張，才由我和張聯絡，再由志成拿安非他命給張」云云，即意指其僅代證人向「志成」之人聯繫購毒之事而已，但經證人乙○○隨後在庭明確證述：「（問：當天是被告直接拿安非他命給你，還是有人陪他來？）是被告直接拿安非他命給我，我直接將錢拿給被告，沒有人陪被告來，被告於98年4 月8日寄簡訊給我，我於98年4 月10日回簡訊給被告，之後我再於98年4 月10日用電話與被告通話。」

等語後，被告即再自承：「（問：張說於98年4 月10日晚上10點在土城巿學府路1段193 號沒有人陪你過去，有何意見？）志成是在旁邊陪我過去，所以安非他命是我拿給張，張再將1,000 元拿給我，安非他命是志成事先拿給我的，我拿安非他命給張時，志成在角落，所以張沒看到，張將1, 000元拿給我後，張就先離開，我之後再將1,000 元拿給志成。」

等語（詳見偵查卷第55至56頁），復依證人乙○○在本院亦證稱：我不知被告向誰買毒品，我請他拿毒品，不會問被告向誰拿等語（本院卷第47頁反面、50頁反面），足認證人乙○○主觀上是要向被告購買甲基安非他命，並非向「志成」之人購買毒品，客觀上亦確實是以1,500 元代價自被告處取得重量約0.3 公克之毒品無訛，至於被告係向何人販入甲基安非他命及與藥頭如何談定毒品價格，均非證人所能過問，更非其在意之事，證人乙○○係與被告達成甲基安非他命之交易，甚屬明確，被告一再以前情置辯，仍無足為其有利之認定。

㈢末查，被告於警詢中自承其係向綽號「志成」之男子，以4,000 元之價格購買1 公克之甲基安非他命等語（見偵查卷第8 頁），即其所購得之甲基安非他命價量為每1 公克4,000元（即每0.1 公克約400 元），再依憑證人乙○○於警詢中陳稱：以1,500 元購得安非他命1 包（重量約為0.3 公克）」及偵查中證述「我是以1,000 至2,000 元的價格向被告購買1 包安非他命，大約0.2 至0.3 克」（偵查卷第12、14、55頁），可見被告於上揭時、地販售甲基安非他命予證人乙○○，確實獲有價差之利益。

復又酌以證人乙○○在警詢即稱：「因為自從『白目仔（即被告之夫）』入獄後，白嫂（即被告）的生活就陷入困境，她本身沒有正當的工作，家中又有小孩要養，所以她就向我推銷，要我跟她購買安非他命毒品，貼補她的家計。」

等語（偵查卷第13頁），益足證明被告係欲透過販賣毒品來維持生計，是其基於營利之意圖而販售甲基安非他命予乙○○乙節，乃臻明確。

且查，非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦應屬合理之認定，而以本案而言，被告與證人乙○○間既非親故至交，是苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，據此亦堪認被告有販賣甲基安非他命營利之意圖無疑。

㈣綜上參互印證，本案事證已臻明確，被告有於上揭時、地，以1,500 元之代價出售重量約0.3 公克之甲基安非他命1 包予證人乙○○1 次之事實，已堪認定，自應依法論科。

三、按被告於行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行。」

核其所稱「本條例」應係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6 個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。

按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，經比較新舊法，修正後之規定，得併科之罰金已提高，此部分原以被告行為時之規定對被告較為有利。

又本件被告並未供出毒品來源因而破獲，亦未於偵查及審判中均自白犯罪，自無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，是依上開比較結果，係以被告行為時之毒品危害防制條例規定對被告較為有利，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告縱有生計困難，但正值青盛之年，不思努力進取，謀求正當職業，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且於偵審程序中復又飾詞否認犯行，犯罪後態度非佳，及衡以其販賣毒品之數量及所得利益，公訴人當庭求處被告有期徒刑7 年6 月堪屬妥適等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。

末者，被告既以1,500 元之對價，出售甲基安非他命予乙○○，是其販賣甲基安非他命所得之1,500 元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至員警於98年4 月22日16時20分許，在被告位於臺北縣土城市○○路○ 段191號4 樓住處所扣得之甲基安非他命1 包（淨重0.18公克）、電子磅秤1 臺、殘渣袋7 個、夾鏈袋20個、玻璃球吸食器4組等物，因被告堅詞表示為其施用毒品所用之物品，且上揭物品遭查獲時間，距離本案被告販賣第二級毒品之時間，已有12日之久，時間上並非密接，被告在警詢中亦稱上開毒品係98年4 月17日凌晨向「志成」所購買，即係在為本案犯行後始另行販入，尚難認與其販賣毒品之犯罪事實具關連性，復又屬被告涉犯施用第二級毒品罪之事證，且被告施用第二級毒品之犯行，經觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，據檢察官以98年度毒偵字第3149號為不起訴處分在案，是上揭物品如符規定，應由檢察官另行為單獨宣告沒收之聲請，爰不於本件另行宣告沒收。

再被告所持用門號0000000000之行動電話1 支，雖屬其犯本案所用之工具，但因未扣案，被告於審理中又供明該手機連同SIM 卡均已遺失而停用，故為免執行之困難，亦不為沒收之諭知，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 邱景芬
法 官 廖怡貞
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周百川
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。