臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2398,20091106,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2398號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蘇彥文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3605 號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之販賣第二級毒品所用之行動電話壹具（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字206 號判決判處有期徒刑1 年確定。

又於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第905 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣該罪因符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，經本院以96年度聲減字第1213號裁定減刑為有期徒刑4月又15日，上開2 罪接續執行，於95年1 月16日入監執行，嗣於96年7 月16日徒刑執行完畢出監。

二、詎乙○○不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2 級毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之行動電話一具，搭配其不詳之友人所申請交付其使用之0000000000門號SIM 卡一枚，以為販賣第二級毒品之連絡工具，嗣於98年1 月16日下午7 時59分至8 時53分間，甲○○在臺北縣中和市○○路307 之5 號「全家便利商店」及圓通路335 巷3 弄21號「統一超商」內，分別以00000000、00000000號公用電話，撥打乙○○所使用前開之0000000000號行動電話，欲向乙○○購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，經雙方洽談後，乙○○乃以1000元之代價出售0.2 公克之甲基安非他命予黃伯堅，嗣乙○○旋至臺北縣中和市○○路305 巷口處，將約定數量之甲基安非他命交付與甲○○，並收取1000元之款項。

嗣甲○○於98年1 月11日因案為警盤查後主動向警檢舉乙○○涉有販賣毒品之情，乙○○乃於同年月20日下午1 時30分許，在圓通路305 巷5弄23之1 號為警查獲，並扣得海洛因2 包（合計毛重2.717公克、淨重2.157 公克，持有第一級毒品之部分，業經本院以98年度訴字第891 判決在案，檢察官已撤回此部分之起訴）及與本案無關之注射針筒4 支、電子磅秤1 台、分裝杓2支、殘渣袋3 個、2 號分裝袋57個、13號分裝袋15個等物品，始循線查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告乙○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與證人甲○○並不認識，而伊被查獲時，警察有將伊之電話拍照起來，可能是檢察官拿警察拍照之電話去問甲○○，甲○○才胡言亂語，至伊於98年1 月11日與甲○○接觸時，是甲○○拿錢還伊，且監視器錄影的很清楚，伊因為有吸食毒品，且當時伊向甲○○要錢，所以看到當時有幾個人衝過來時，伊不知所措，所以就趕快離去，伊想可能是伊向綽號「小屁」的男子要錢，他不高興，所以才會叫甲○○來害伊云云。

二、經查：㈠證人甲○○於警詢中證稱：伊於98年1 月11日以其所使用之手機0000000000撥打0000000000之電話，向阿呆說伊要買安非他命。

但伊於中和市○○路305 巷口，要向阿呆拿貨時，阿呆因為發現有警察，他就跑掉，所以伊沒有拿到貨等語（參見偵查卷98年度偵字第3605號卷第27頁），復於偵查中證稱：（檢察官問：98年1 月11日在圓通路305 巷被警查獲時，是否要向乙○○調安非他命？）我約乙○○幫我調，我約乙○○出來是看乙○○有沒有辦法真的幫我調。

我們才剛出來而已，警察就來了（參見上開偵查卷第88頁) 。

參以卷附之監視器翻拍照片，證人甲○○於98年1 月11日14時25分零2 秒時，原係騎乘機車停等於圓通路305 巷口，嗣被告於同日時25分24秒騎乘機車在該路口出現後，證人甲○○旋於同日時25分34秒，騎向被告並在被告機車停車處停留等情（參見偵查卷第56、57頁），足徵證人甲○○稱其曾於前揭時、地與被告本相約為毒品交易（尚未完成交易內容之洽談）之情，並非子虛。

至被告雖於警詢時坦承0000000000號之電話為其所使用，惟卻否認曾認識證人甲○○，且於警察以證人甲○○之上開警詢證詞詢問其時，即改稱其於98年1 月11日所以與證人甲○○見面，係因證人甲○○好像過來要問路，但伊沒有理他就離開云云（參見偵查卷第10頁），然參以被告所使用之門號0000000000與證人甲○○之門號0000000000號間之雙向通聯紀錄（參見偵查卷第109 頁) ，2 人於98年1 月2 日當日間，即有10通電話連繫之紀錄，可見被告乙○○與證人甲○○縱非熟識，即係2 人間存有重要之事須要密集的聯繫，故證人甲○○對被告而言，應非「不認識」抑或是不相干「問路之人」。

再質以證人甲○○於偵查中證稱：（檢察官問：98年1 月2 日在中和市○○路305 巷口，你又向被告乙○○買一千元安非他命？）是。

這次我是用我的手機打給他，我用我0000000000號電話打給乙○○0000000000號碼。

我是在早上打給他的，具體時間我忘記。

我用一千元買0.2 公克，這次我沒有拿到毒品（參見偵查卷第113 頁），顯見證人於98年1 月2 日早上，所以接連撥了10通電話給被告，係在聯絡購買毒品事宜，由此益徵被告辯稱伊不認識證人甲○○，抑或是證人甲○○要拿錢還伊之詞，均不足採。

㈡再查，證人甲○○於98年3 月31日偵查時證稱：（檢察官問：最後一次吸食毒品？）98年1 月17日。

（檢察官問：你另案毒品吸食案件安非他命何來? ）是10幾號，我打公共電話給乙○○，98年1 月2 日我打電話給被告，被告說沒辦法幫我調，後來我又打電話給他，他又說沒有，最後在16或17日我用公共電話打給他，他有幫我調到。

（檢察官問：被告在何處交付毒品給你？）圓通路305 巷口，交付我安非他命0.2 公克，我給他一千元（參見偵查卷第114 頁）。

核以檢察官於該日訊問證人甲○○後，旋於98年4 月28日發函中華電信股份有限公司，查詢被告乙○○所使用之電話0000000000號於98年1 月16日至同年月17日間，是否曾與公用電話通聯之紀錄，嗣經該公司函覆：上開電話於98年1 月16日與本公司所有之電話號碼為00000000及00000000等兩支公用電話有通聯之紀錄，此有中華電信股份有限公司98.5.11 信網一字第0980000396號函暨通話明細報表在卷可稽，足認證人甲○○前開證稱其於98年1 月16或17日，曾以公共電話聯繫被告購買毒品甲基安非他命之情，並非子虛。

且證人甲○○復於98年5 月14日偵查中結證稱：中華電信函覆有兩支公共電話打給被告乙○○之紀錄，確係伊所撥打的，而伊只拿到一次毒品，就在圓通路305 巷口，伊交付1000元拿到0.2 公克之安非他命等語（參見偵查卷第129 頁）。

綜上，應係證人甲○○先於偵查中證稱其曾於98年1 月16日、17日間，以公用電話與被告乙○○連絡，檢察官才依職權調取該期間被告乙○○所使用0000000000門號之通聯紀錄，以查證證人甲○○上開證詞是否屬實，而中華電信公司之函覆結果，上開期間亦確有兩支公用電話與該門號曾有通聯紀錄，顯見證人甲○○上開證詞，並非基於檢察官之誘導所為，是被告辯稱警察有將伊之電話拍照起來，可能是檢察官拿警察拍照之電話去問證人甲○○，證人甲○○才胡言亂語云云，即屬無稽。

至證人甲○○雖於本院審理時證稱：（檢察官問：是否認識在庭被告乙○○？）不認識。

（檢察官問：從來都沒有見過面嗎？）只有遠遠看過他兩次。

（檢察官問：98年1 月16日當天有無跟被告見面，有無向他購買安非他命？）我一直打電話給他，但是沒有接到他人。

（檢察官問：你確實有拿壹仟元給被告嗎？）我是拿錢給另外一個人，就是阿賢。

（檢察官問：為何你在偵查中從頭到尾都沒有提到「阿賢」這個人，且偵查中你說你是交錢給被告乙○○，為何與今日說的不同）那時候，我是在之前先拿錢給阿賢，然後我是跟被告拿毒品，我沒有拿錢給被告。

（被告問：我有親自交毒品給你嗎？）算沒有。

（審判長問：提示偵字卷第114 頁，你曾經以證人身分做的陳述，你有說在98年1 月16日有向被告以一千元調到0.2 公克安非他命，你上開所說的話，是否實在）是。

（見本院卷98年10月20日審判筆錄第4 頁至第6 頁、第8 、9 頁）。

是證人甲○○於本院審理時，就其是否認識被告、是否有交付現金1000元給被告、是否自被告處取得0.2公克甲基安非他命之重要情節，與偵查中、警詢時所作之證詞，明顯反覆矛盾，且誠如證人甲○○所言，其購買毒品之錢係交給「阿賢」的話，證人甲○○於偵查中多次接受檢察官訊問時，理應會提及「阿賢」此與其購買毒品有重要關係之人，惟遍查卷內之偵查筆錄，均未見證人甲○○或被告曾提及「阿賢」之人，且稽以被告詢問證人甲○○，是否被告有親自交毒品給證人時，證人甲○○卻回答「算沒有」之模稜不清之詞，顯見證人甲○○於審判中之證言，係迴護被告之詞，實難逕信。

從而證人甲○○於偵訊、警詢時所為陳述，係通聯紀錄調閱前所為，且經調閱相關通聯紀錄可佐為與所陳相符，自較為可信，應得依其上開證述，認定被告此部分之犯行。

㈢本案被告雖否認有販賣甲基安非他命之犯行，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

是被告販賣甲基安非他命予證人甲○○，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。

㈣綜上，被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5 月20日修正公布，依同條例第36條規定，應自公布後6個月施行生效，故尚未生效）。

其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告前曾犯有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑之部分依法不得加重外，餘應依法加重其刑。

另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑7 年以下，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣甲基安非他命之數量僅為0.2 公克，且出售價格僅一千元，又無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予酌量減輕，併依法先加後減之。

爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，已明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，且擴大毒品危害範圍，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示警懲。

三、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

本件被告販賣第二級毒品之所得現金，為被告販賣上揭毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

另被告聯絡本件販賣第二級毒品犯罪所用之行動電話一具，雖未扣案，惟被告於本院審理自承為其所有，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

至搭配前開行動電話之0000000000門號SIM 卡，該門號SIM 卡，係被告之友人所申請交付被告使用，並非被告所申請，非屬被告所有，業據被告於本院審理中供明在卷，爰不於本件為沒收之諭知，併此說明。

又扣案之海洛因2 包、注射針筒4 支、電子磅秤1 台、分裝杓2 支、殘渣袋3 個、2 號分裝袋57個、13號分裝袋15個等物品，係被告乙○○另案施用第一級毒品所扣案之物，與本案販賣第二級毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李超偉到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 李釱任
法 官 彭全曄
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 江文彬
中 華 民 國 98 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。