臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2578,20091127,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2578號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公訴辯護人湯明純
上列被告因槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15008 號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈叁顆，均沒收。

事 實

一、甲○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第3431號判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣（下同）50,000元確定，並於民國93年11月11日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於94年1 月21日假釋其滿未經撤銷視為執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，非經主管機關許可，均不得持有，竟於90年間在不詳地點，向年籍不詳姓名「鍾貴雄」之成年男子，以25,000元之價格，購得具殺傷力之仿WALTHE R 廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），以及具殺傷力之非制式子彈5顆、無證據證明具有殺傷力之非制式子彈2顆（該2顆子彈，其中1顆嗣因時日久遠而遺失，另1顆則經甲○○於98年4 月間其至二重疏洪道試射，因卡彈未擊發而棄置），無故持有之。

嗣甲○○因詐欺、恐嚇等案件遭通緝，為警於98年5 月27日16時許在臺北縣五股鄉○○路○段32巷35號3樓之樓梯間盤查後逕行逮捕時，甲○○在有偵查犯罪權限公務員知悉前，主動向到場員警自首坦承其非法持有槍枝及子彈之犯行，並偕同警員至上址住處之房間內起獲前揭具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個）、非制式子彈5顆而報繳之，經警將之送內政部警政署刑事警察局鑑定後，均認有殺傷力，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，此於機關鑑定之情形準用之，同法第206條第1項、第208條第1項亦規定甚明，是鑑定人或鑑定機關以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，應有證據能力。

查卷附內政部警政署刑事警察局98年6 月24日刑鑑字第0980074400號槍彈鑑定書1 份（見偵查卷第39頁至第40頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告甲○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中供承不諱，並有仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈5 顆扣案足佐，以及現場照片8 張可稽（見偵查卷第23至26頁），且前開扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈5顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑驗結果，認：㈠送鑑之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之手槍，換裝造金屬槍管、土造金屬保險鈕而成，雖保險鈕不具功能，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局98年6 月24日刑鑑字第0980074400號槍彈鑑定書1 份在卷可證（參偵查卷第39至40 頁 ），是被告前開自白核與事實相符，足堪採信。

從而本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

再被告係於90年間同時購入上揭扣案具有殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈5 顆，此據被告於偵查及審理中供述甚明，其係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪處斷。

又按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；

持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年台上字第7012號、90年台上字第4773號、91年台上字第6775號判決可資參照）。

查本件被告係自90年間某日起持有上開改造手槍，其持有行為繼續至98年5 月27日為警查獲時止，而槍砲彈藥刀械管制條例係於94年1 月26日經總統公布修正，而於同年1 月28日生效施行，其犯行即應直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處；

另其間刑法關於易服勞役、累犯、併科沒收等雖曾於95年7 月1 日起修正施行，惟亦因被告行為繼續至新法施行以後，依照前開說明，並無新舊法比較適用之問題，併予敘明。

又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，而按「槍砲彈藥刀械管制條例第九條第三項之未經許可無故持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之。」

、「寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍屬累犯」，有最高法院81年度台非字第181 號、89年度台上字第392 號等裁判可資參照，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

再被告固於上開時、地經員警盤查逮捕後，始主動向警方告知其違法持有槍枝之事實，然其遭通緝、逮捕之案由乃為詐欺及恐嚇等罪，此有查緝逃犯作業查詢報表2 紙在卷可佐（偵查卷第29、30頁），足見員警於逮捕前，對於被告持有槍枝及子彈之犯行部分，並無任何確切根據得為合理之可疑；

再者，被告係在警方將之逮捕後，但尚未發覺其非法持有槍枝及子彈前，即主動坦承持有上開槍枝及子彈之事實，並偕同警員至上址之居處內起出系爭槍枝及子彈並報繳之，此已有臺北縣政府警察局蘆洲分局98年5 月27日北縣警蘆刑字第00980019041 號刑事案件移送書、該局解送人犯報告書及被告之警詢筆錄各1 份附卷可稽（偵查卷第1-4、7-10頁），顯見被告於犯罪未發覺前，即向有偵查犯罪權限之警員自首並報繳其所持有之全部槍枝及子彈，並表示願接受裁判之意，業已合於自首要件。

按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年臺上字第615 號、92年臺上字第422 號判決參照），故本件應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之關於自首之特別規定及刑法第66條後段之規定，得減輕其刑三分之二，並依法先加後減之。

爰審酌被告素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，其無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開具殺傷力之改造手槍及非制式子彈，危害社會治安甚鉅，且持有時間甚長，其犯罪所生之危害實屬非輕，惟本件尚無任何證據可資證明被告確曾持上揭槍枝從事不法之行為，其復自動報繳上揭槍、彈，且於犯後坦承犯行，態度良好，並參酌其在本院審理中所自承之生活狀況暨提出之戶口名簿影本等一切情狀，認公訴人具體求處被告有期徒刑3年6 月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，併就科處罰金部分依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，此業於前述，係屬違禁物無訛；

另扣案之非制式子彈5 顆，經採樣2 顆試射，均可擊發具殺傷力，是其餘3顆非制式子彈可認亦屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，惟經鑑驗試射之2顆子彈，業經擊發而不存在（前揭槍彈鑑定書參照），則以該本應沒收之物於本院為本件裁判時之狀態，應認已不存在（最高法院51年台上字第1134號判例、最高法院85年度台上字第2503號判決意旨參照），爰不為沒收之諭知，起訴意旨請求就該2顆子彈併予宣告沒收，尚有誤會。

至被告自承已遺失之子彈1顆及已棄置之子彈1顆（參見偵查卷第9頁），因未扣案且無法鑑定資以證明有殺傷力，難認屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
刑事第二十庭 審判長法 官 邱景芬
法 官 廖怡貞
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周百川
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。