臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,2602,20091110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2602號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
3號
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4702號），本院判決如下：

主 文

甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴緝字第一０九號判決判處有期徒刑一年確定，又犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以九十五年度訴更字第三號判決判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑有期徒刑九月確定，上開案件接續執行，於民國九十六年一月二十三日縮短刑期假釋出獄，刑期原至九十六年七月十四日屆滿，嗣其假釋經撤銷，本應執行殘刑有期徒刑四月又十八日，惟前揭案件復經本院以九十六年度聲減字第二四一二號裁定分別減刑為有期徒刑六月、四月又十五日後，因先前執行之有期徒刑已逾減刑後之宣告刑，無須再予執行，而於九十六年七月十六日執行完畢。

詎甲○○猶不知悔改，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先於九十七年五月下旬某日，在其女友乙○○位於臺北市○○路三十巷五號三樓住處，無償轉讓海洛因一包（淨重約零點二公克）予乙○○，再於九十七年十二月十六日下午六時許，在相同地點，無償轉讓海洛因一包（實際數量不詳，惟淨重未逾零點五公克）予乙○○，乙○○取得後，則均旋隨即施用完畢。

嗣乙○○於九十七年十二月十七日凌晨零時四十分許，在臺北縣板橋市縣○○道○段一四六號悅榕旅館前，因另持有甲基安非他命一包為警查獲，經乙○○帶同警方前往悅榕旅館第二一五室查獲甲○○，始循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明定。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。

二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○於九十八年九月二十四日本院準備程序進行中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據，檢察官訊問證人乙○○時，伊也在場等語明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力聲明異議。

本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。

是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有何轉讓海洛因予乙○○之犯行，辯稱：伊與乙○○係男女朋友，伊購得之海洛因後都放在車上，遭乙○○自行取走施用，依沒有轉讓毒品之意思云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人乙○○於本院審理時，具結證稱：「（九十七年十二月十六日晚上甲○○有無拿海洛因及甲基安非他命給你？）有，在家裡，就是臺北市○○路三十巷五號三樓住處，甲○○當時是拿海洛因給我，時間大概是十六日下午五、六點左右，他給我海洛因是一點點，沒有超過零點五公克，海洛因是裝在夾鏈袋給我，因為我有施用毒品的習慣，我們又是男女朋友，所以被告免費送給我。

這包海洛因我拿到以後，就自己施用掉了。」

、「（甲○○在偵查中說九十七年五月下旬拿過海洛因給你？）有，一樣是在下崙路的住處交給我，這次交給我的是量也是一點點，大概零點二公克，也是因為我要施用，我們又是男女朋友，所以他才免費提供給我，這包海洛因我已經施用完畢。

…。」

等語綦詳，核與其先前歷次在偵查中證述之情節相互吻合（見九十八年度偵字第三五三號偵查卷第七十一頁，九十八年度偵字第四七０二號偵查卷第七頁），而乙○○為警查獲後採集之尿液檢體，經送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，另有臺灣檢驗科技股份有限公司九十七年十二月二十九日濫用藥物檢驗報告一份在卷可憑（見九十八年度偵字第三五三號偵查卷第八十頁），足認證人乙○○之指述，乃信而有徵，且始終一致，並無瑕疵可指，堪予採信。

㈡被告於九十八年二月十九日檢察官訊問時，亦已自白：伊曾於九十七年五月下旬某日、同年十二月十六日，二次交付海洛因予乙○○，都是乙○○說想玩，伊就去買，之後分乙○○施用，伊承認犯轉讓毒品罪等情不諱（見九十八年度偵字第四七０二號偵查卷第七頁、第八頁），核與證人乙○○之前揭證詞相符，足徵被告確實先後二次轉讓海洛因予乙○○施用無訛。

被告嗣改稱：是乙○○自行拿取海洛因施用，伊不知情，沒有轉讓之犯意云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：㈠核被告先後二次所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

被告為轉讓而持有海洛因之高度行為，均為轉讓之低度行為所吸收，皆不另論罪。

被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十四年度訴緝字第一０九號判決判處有期徒刑一年確定，又犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以九十五年度訴更字第三號判決判處有期徒刑七月、五月，並定應執行刑有期徒刑九月確定，上開案件接續執行，於九十六年一月二十三日縮短刑期假釋出獄，刑期原至九十六年七月十四日屆滿，嗣其假釋經撤銷，本應執行殘刑有期徒刑四月又十八日，惟前揭案件復經本院以九十六年度聲減字第二四一二號裁定分別減刑為有期徒刑六月、四月又十五日後，因先前執行之有期徒刑已逾減刑後之宣告刑，無須再予執行，而於九十六年七月十六日執行完畢之事實（臺灣高等法院暨所屬法院九十七年度法律座談會刑事類提案第一號研討結果多數意見參考），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。

被告二次轉讓予乙○○之海洛因數量均未逾淨重五公克，尚無庸依毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑。

所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡爰審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，危害他人身心健康，惟其係基於男女朋友情誼而為轉讓，二次轉讓之海洛因數量亦均非多，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段，兼以否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈢警方於九十七年十二月十七日凌晨零時四十分許，在臺北縣板橋市縣○○道○段一四六號悅榕旅館前，雖自乙○○身上扣得甲基安非他命一包（淨重零點二四公克），惟此與起訴之犯罪事實無關（詳見後述），在悅榕旅館二一五號房內查獲之另包甲基安非他命（淨重零點一六公克），亦核與本案犯罪事實無涉，且被告轉讓海洛因予乙○○後，乙○○隨即施用完畢，裝盛海洛因使用之夾鏈袋亦均隨手丟棄，為警查獲當日乙○○並未在悅榕旅館二一五號房內施用海洛因，房內查獲之海洛因殘渣袋二個，並非供被告轉讓海洛因予乙○○所使用之物乙節，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳，其餘扣案之葡萄糖一包、分裝勺一枝及分裝袋十八個等物品，亦均無證據足認與本案犯罪事實有關，故均不併為沒收銷燬或沒收之宣告。

三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於九十七年十二月十六日下午六時許，在臺北市○○路三十巷五號三樓住處，轉讓海洛因予乙○○時，另同時轉讓第二級毒品甲基安非他命（數量不詳）予乙○○，因認被告另觸犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌云云。

㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。

㈢經查：員警於九十七年十二月十七日凌晨零時四十分許，在臺北縣板橋市縣○○道○段一四六號悅榕旅館前查獲乙○○時，固自其身上扣得甲基安非他命一包（淨重零點二四公克），惟有關乙○○取得系爭甲基安非他命之經過，業據被告迭於偵查中供述：「（當天《指九十七年十二月十七日》拿什麼毒品給乙○○？）安非他命，沒有拿海洛因。」

、「（在那邊拿安非他命給她？）在二一五室。」

、「（你被查獲當天有拿安非他命給乙○○？）是的。

我被抓是十七日，我十六日沒有給乙○○安非他命，…。」

、「（十六日那天沒有拿安非他命給她？）沒有，我被抓的那天十七日才剛拿到安非他命，海洛因我是十六日給她的（指乙○○）。」

等語綦詳（見九十八年度偵字第四七０二號偵查卷第七頁、第十二頁），又於本院準備程序中陳稱：「…我當時買了一千元壹包，我買來後把這包甲基安非他命放在汽車旅館房間的桌上，然後乙○○就拿了這包甲基安非他命下樓，時間大約是晚上十一、二點，也有可能已經過凌晨了，我不是很確定，…乙○○下樓後，就剛好被警察臨檢，之後乙○○就帶警察回二一五室查獲我。

…。」

等情在卷。

證人乙○○於本院審理時，亦具結證述：「在警方查獲的那天，被告在悅榕旅館的房間裡交給我一包安非他命，這包就是後來被警方查到的那包，…被告是在警方查獲前不到一個小時的時候拿給我的。」

、「（九十七年十二月十七日警方查獲後採集你的尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，警方查獲前你所施用的甲基安非他命如何而來？）另外一個綽號『小弟』的朋友給我的。」

等語綦詳，足認被告於九十七年十二月十六日晚間六時許，在臺北市○○路三十巷五號三樓樓下交付海洛因一包予乙○○時，並未同時交付甲基安非他命予乙○○，乙○○為警查獲時遭扣案之甲基安非他命一包（淨重零點二四公克），乃被告於九十七年十二月十七日凌晨零時許，在臺北縣板橋市縣○○道○段一四六號悅榕汽車旅館內交付予乙○○，與起訴書所指之九十七年十二月十六日轉讓甲基安非他命犯行無關，本院復查無其他積極證據足認被告有何於九十七年十二月十六日晚間六時許轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之九十七年十二月十六日轉讓海洛因犯行間，屬想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

至被告於九十七年十二月十七日凌晨零時許，在悅榕旅館二一五號房內交付前揭扣案之甲基安非他命一包予乙○○之行為，是否另涉刑事責任乙節，因非起訴效力所及，本院自不得予以審究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案由檢察官賴建如到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 樊季康
法 官 林家賢
法 官 劉元斐
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張懿端
中 華 民 國 98 年 10 月 17 日
附錄本案論罪科刑所引法條
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。