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臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2839號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 鄭玉燦律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19770 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○平時與告訴人乙○○因養狗之事有爭執，於民國98年7 月17日23時30分許，基於殺人之犯意，持足以致人於死之兇器鋸子，至臺北縣三重市○○街41巷4 號2 樓告訴人住處按門鈴，被告見告訴人開門，即持所帶之鋸子朝林某頭部猛劈，後因告訴人閃避不及傷及耳部及頸部，造成其之右耳撕裂傷約6 公分及右頸部撕裂傷約10公分，嗣後告訴人之父丙○○見此即迅速關上門，其免於難而未致死亡，因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；
且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨及82年度臺上字第163 號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於不否認上揭客觀事實、證人乙○○、丙○○等2 人於警詢暨偵查中之證言及診斷證明書1 張、扣案之鋸子1 支等件為其論據。
訊據被告固坦承於上揭時、地持鋸子傷害告訴人乙○○，致其受有前揭傷害之事實，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當日之前曾在大門口附近與告訴人理論，並遭告訴人毆打，一時氣憤拿鋸子去跟他們理論，氣憤之下劃傷對方，但只有劃傷一刀而已，如果有殺人意思，一定很用力，但告訴人傷勢不重，且只有一刀，所以僅有傷害對方，而非要殺害對方等語。
四、經按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。
查告訴人即證人乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於審理中業已依當事人之聲請傳訊該等證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人已就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就證人乙○○於偵查之證言，已行使反對詰問權，且證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
次查，本案公訴人雖亦以證人乙○○於警詢所為之供陳，作為本件認定被告犯罪之證據，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條之2 已有明文規定。
本案證人乙○○在警詢之供述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告復已就上揭證人在警詢中之證詞爭執無證據能力，且經本院比對證人乙○○於警詢及審理中所為之陳述內容，乃屬相符，僅審判中針對事發當時之細節再更為詳細描述而已，然其上揭於審判外所為之陳述，既經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，則揆諸上開規定，應認證人乙○○在警詢時所言，無證據能力。
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
本判決除上述已論及之證據外，其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，先予敘明。
五、經查，被告於上揭時、地持其所有之鋸子1 把砍傷告訴人乙○○，致其受有右耳撕裂傷約6 公分及右頸部撕裂傷約10公分之傷害，業據被告於警詢及偵審中供承在卷，並經告訴人即證人乙○○於偵查及本院審理中就此部分情節證述明確，復有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書1 張在卷可稽（見偵查卷第37頁），暨有扣案之鋸子1 把足考，上開事實，堪先予認定。
然按殺人未遂之成立，係以有殺害他人生命之故意，並著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果為要件；
倘行為人並無使人喪失生命之故意，僅在使人之身體、健康受到傷害，則僅構成傷害罪。
故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。
至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡？受傷處所是否即為致命部位？傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何？並與被害人曾否相識？有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
是查：㈠本件告訴人即證人乙○○於偵查中證稱：「對方當時有喝酒，對方以腳踢我家的狗，我們就起了爭執，雙方就各自回去，後來對方就來我家按門鈴，我爸爸本來要去開門，後來我去開門，我開門之後，對方就攻擊我。」
、「當時光線昏暗，我只是看到類似鋸子的東西。」
（偵查卷第58頁），及在本院審理中證述：「我帶我家小狗去散步，在一樓碰到被告，被告就用腳踢我家小狗，我就跟他起了爭執，有推擠，二人有拉扯，家人聽到就下來勸架，就各自回到家中，我回到家中大約二分鐘，被告到我家門口按電鈴，我看到我父親去開門，我有想到可能被告又來理論，就衝到門口，門一開，被告就拿一把刀攻擊我頭部，先砍到我的眼鏡，我先頭部一偏，刀子就順著我的耳朵畫下去，我就退回去，家人趕快關門，之後我就到廁所處理傷口，接著打電話報警，我還有聽到被告在門口叫囂，這段時間我們除了打電話報警，也有打電話跟鄰居說被攻擊的事情，後來我先去耕莘醫院，因為該醫院沒有整形外科，所以我轉到台大醫院。」
、「（問：被告攻擊之前有沒有先跟你說話？）沒有」、「（問：被什麼東西攻擊？）有木炳的東西，不知道什麼東西，長度大約5、60公分，因為攻擊時間很快，我沒有看清楚。」
、「（問：被告往你何處砍？）往我頭部。」
、「（問：兩人距離？）不到一公尺，很近。」
、「（問：力道如何？）相當的大，我的眼鏡都變形。」
、「（問：你當時有沒有反抗？）沒有，我受傷就趕快退回家中，我家人就把門關起來。」
、「（問：被告是自己停手的嗎？）應該不是，我們門關起來，被告還在門口叫囂，沒有停手的意思。」
、「（問：被告砍你時說什麼？）好像有說幾句，但是情形很亂，我沒有聽清楚。」
、「是的，被告當時有罵，他在門口叫囂時有提到事情沒有結束，要讓我死。
當時已經攻擊我，砍的當時說什麼，我聽不清楚。」
、「（問：被告在門口叫囂多久？）大約3 、4 分鐘，鄰居好像有來勸一下，之後他好像就回到家中。」
、「我開門那一刻我就被攻擊了，他如果有說什麼，應該是我退回門關起來之後才說的，砍的當時被告有喊了幾句我沒有聽清楚。」
、「在樓下時我就聞到被告有酒味，砍的時候我沒有注意。」
、「（問：你當時開門時，光線如何？）室外、室內都昏暗。」
、「（問：被告砍你時，有沒有衝進屋內？）沒有，他就站在門外。」
、「（問：所以你們門一關起來就把被告阻隔門外而非需要將被告推出門外？）是的。」
、「（問：被告當時是單手還是雙手持刀？）單手，高度是一般舉手的高度，我的身高是163 公分。」
等語（見本院卷第47-50 頁）。
暨審酌證人丙○○於偵查、審理中證稱：「…後來對方來我家踢門，我本來要去開門，後來我兒子將我拉開，由他去開門，對方等我們一開門就以兇器砍傷我兒子。
、「（問：對方是否以此鋸子攻擊你兒子？）當時光線昏暗，我沒有看得很清楚。」
、「我當時在睡覺，他們在我們樓下吵鬧，後來他們各自離開，後來沒多久，被告來敲門，我去開門，被告拿了壹支不知什麼東西，就畫了我兒子一下，因為在我開門的時候，我兒子就衝過來，所以就傷害到我兒子的耳朵，後來我們就報警。」
、「（問：報警之前有沒有阻止被告？）我們就將門關起來，之後就報警。」
、「（問：被告傷害你兒子時，距離多久？）就門打開的距離，很近。」
、「（問：被告力道如何？）我不知道。」
、「（問：被告傷害你兒子時，有沒有說要給你兒子死？）我沒有聽到。」
、「（問：你開門時，被告是否立即砍下來？）還沒。」
、「（問：所以被告是一開門就砍下來？）門是我開的，那時沒有，是我兒子衝過來，他才砍下來。」
、「（問：你有沒有看到被告拿什麼兇器？）看不清楚。」
、「（問：被告砍傷你兒子，你關門後，被告在門外有沒有說要給你死等言？）我沒有聽到，我耳朵比較不好。」
、「（問：你門開門時，誰先看到被告？）我先看到，我看到後，我兒子才衝過來把我推開，不過時間只有一下子。」
、「我兒子一推開我，被告就把刀子畫下去。」
、「（問：被告要傷害的對象是否只針對你兒子，還是針對來開門的人？）我兒子，因為之前是我兒子與他發生爭執，當時我開門時，被告有看到我，但是沒有攻擊我。」
等語（參偵查卷第59頁、本院卷第50至52頁）。
另證人甲○○在本院審理中則證陳：「我在場，不過我弟弟被砍的時候我沒有看到，我人站在被告後面，距離大約四、五步之後，我是在正後面，而且是在門後面，所以我沒看到，是被砍完之後我才看到我弟弟摀著耳朵。」
、「我當下我沒有很明確的看到，因為我急著把門關起來，但是之後門關起來後，被告一直在門口咆哮，後來是我弟弟報警。」
、「（問：門關起來之後，被告咆哮什麼？）罵三字經並且說要殺我全家。」
、「（問：被告為何砍你弟弟？）因為他們之前在樓下有發生爭執。」
、「（問：被告當時有進到屋內？）沒有。」
、「（問：你關門時，被告有要衝進來或是要繼續砍的跡象？）都沒有。」
、「（問：你弟弟被砍之後，退到屋內多遠？）原本我距離他四、五步，被砍之後退了二、三步，我當時距離鐵門四、五步，我弟弟退了二、三步之後，我就往前四、五步去關門。」
、「（問：在你弟弟退後及你去關門期間，被告有沒有要進入屋內？）沒有。」
等語（見本院卷第54頁反面至55頁反面）。
㈡是以，由證人乙○○、丙○○、甲○○等3 人之前揭證述情節，清楚可知被告當日持鋸子站立於證人等人之家門口外，證人丙○○開門後，被告尚未為任何攻擊之行為，嗣未久乙○○跑至門口時，被告即站立在門外持鋸子由上至下朝乙○○揮砍1 刀，乙○○遭砍傷後即退後，但被告並無進入屋內再揮刀之動作，嗣後即由站立在後之證人甲○○上前將住處大門關起，而將被告阻隔於門外。
準此以觀，告訴人雖遭被告持鋸子攻擊，但被告在砍傷乙○○1 刀後，即停止攻擊，並無進入屋內以該鋸子持續揮砍告訴人致其倒地不起之行為，依常情判斷，被告手持之鋸子係屬銳利工具，而乙○○或其家人又均手無寸鐵，倘被告有致告訴人於死地之意思，自可於砍傷告訴人1 刀後，再進入屋內繼續追擊，達其目的而後快，絕無可能在告訴人猝不及防備時，僅站立於原地揮砍1 刀後旋即採取作罷其殺害行為之消極態度，故被告是否確有致告訴人於死之犯意，不無疑問，更遑論被告於揮刀當時又無揚言欲致告訴人於死地甚或表明其主觀殺意之言語，亦足徵被告抗辯其應無殺害告訴人之犯意，應屬可採。
至依證人乙○○、甲○○於審理中所述，被告於告訴人之住處大門關起後，雖有在門外叫囂「事情沒有結束，要讓我死」、「要殺全家」等語，但被告當時既已遭阻隔於門外，無法再進入屋內，亦未見其有任何再試圖進入屋內追砍告訴人之舉措，且於告訴人之父親丙○○開門時，被告亦無對其攻擊，顯見被告前揭言論，僅為氣憤之詞，無法認定被告於事後有此言論，即推定其有欲殺害告訴人或其餘家人之犯意。
㈢次查，被告與告訴人發生本件衝突之原因，肇因於兩人本係鄰居，當日晚間曾在住處樓下樓下因養狗之事發生爭吵，並進而拉扯，此除據被告供陳在卷外，亦經證人乙○○、丙○○、甲○○等人證述明確，再參以證人乙○○業已明確證稱：「（問：之前你們在樓下發生爭執時，被告有說給你死之類的話？）沒有。」
、「我不清楚他為什麼攻擊我，因為之前只是小爭執。」
、「他在樓下的時候並沒有對我叫囂，我們就各自回來。」
（本院卷第48頁反面至49頁），顯見被告並無因此爭端受到重大且無法忍受之刺激，衡情亦當無僅因此等細故，即萌生致告訴人於死地之動機無疑。
換言之，被告與告訴人平日既為鄰居，彼此間無深仇大恨，當日係因前述之細故發生爭執，被告心有不甘，始會持鋸子前往告訴人家中朝其揮砍1 刀，可徵被告持刀傷害告訴人之目的，不過意在教訓，並係出於意氣之爭，而有傷害其身體以達洩憤目的之故意甚明。
㈣此外，被害人乙○○遭被告持鋸子揮砍後係受有右耳撕裂傷約6 公分及右頸部撕裂傷約10公分之傷害，此有台大醫院診斷證明書1 紙存卷可佐（見偵查卷第37頁），是被害人所受之傷勢應未達致命之程度，即依告訴人之受傷情形判斷，被告當時並未使以全力而欲取告訴人之性命，亦無致使其所受之傷害已達重大不治或難治之程度，告訴人所受傷勢，屬普通傷害之範疇。
雖乙○○受傷之位置靠近頸部、頭部等係屬人體之重要器官，證人乙○○亦證稱：當時兩人距離很近，大約1 公尺等語，惟按殺人未遂罪之成立，已有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施而未生死亡結果為要件，是殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，至於被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院19年上字第718 號判例、及69年台上字第2391號、94年台上字第6857號等裁判參照）。
本案被告持鋸子揮砍告訴人乙○○1 刀後，並無任何欲入屋內繼續追殺之客觀行徑，已難認有殺害其生命之故意，此業於前述，再衡諸證人乙○○、丙○○前揭偵查、審理之證述，可知被告當時身上有酒味，所處位置又光線昏暗，則被告於喝酒後意識較不清楚之際，其攻擊時之環境又為光線昏暗，從而其手舉鋸子朝告訴人揮砍1刀，是否本即要針對告訴人之頭部、頸部位置等人體重要部位予以攻擊，抑或僅係朝乙○○之不特定身體部位揮砍，而致鋸子砍中告訴人耳部及頸部，均非無可能，亦即本件並無足夠之積極證據可資證明被告當時本即故意且特定對告訴人之頸部、頭部等要害之處為砍殺之目標，故乙○○之受傷部位固靠近頸部、頭部之處，亦猶難據此即認定被告必係基於殺人之故意所為。
另告訴人乙○○於偵查、審理中證稱：「（問：你認為有要殺死你的意思？）因為頸部的傷口快傷到大動脈，醫生說若頸部的傷口再深一點就可能會傷到大動脈會有生命的危險。」
、「被告係手舉鋸子由上往下朝其頭部下手；
被告當時應該有意要致我於死，因為醫生說如果我傷到主動脈的話有可能造成死亡」（偵查卷第59頁，本院卷第48頁），因亦係以其受傷之位置靠近頸部之情狀，即遽謂被告具有殺人之犯意，而嫌速斷，自無足為不利於被告之認定。
㈤據上各節，被告縱有持鋸子攻擊告訴人，並因此造成告訴人前開傷害之結果，但衡酌雙方之關係暨當日發生衝突之起因，以及被告下手時所處之環境、下手之方式、砍傷告訴人1刀後未繼續追砍、告訴人受傷之程度、受傷位置及輕重等情節，僅得證明被告有持刀攻擊告訴人，並致其受有普通傷害之事實，尚不足認定被告有殺害告訴人之犯意，被告辯稱：伊只有傷害犯意，沒有要殺人等語，即非子虛，是依罪疑惟有利於被告之原則，被告上揭犯行，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。
六、綜前所述，本件依公訴人所提證據、告訴人之證言及本案相關證據判斷，尚無從遽認被告係出於殺人之故意而為前揭傷害告訴人之行為。
此外，復查無其他積極證據可資證明被告於行為之時確存有殺人犯意，被告自無成立殺人未遂犯行之可能。
公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，本案被告至多應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪（本案非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題，高法院71年度臺上字第6600號判決要旨可資參照）。
七、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；
又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
本件被告持刀砍傷告訴人之行為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，業如前述，則依同法第287條前段之規定，即須告訴乃論。
茲因告訴人於本院審理中，業以雙方已經和解為由，具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀及和解書附卷可憑（參見本院卷第31-33 頁），揆諸前開說明，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法303 條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱景芬
法 官 廖怡貞
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周百川
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
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