臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3191,20091130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3191號
公 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 郭振茂律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13751號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案甲基安非他命貳拾壹包（合計驗餘淨重拾參點柒捌公克）沒收銷燬之；

販賣所得新台幣貳仟元、行動電話手機壹支（不含門號0000000000號ＳＩＭ卡）均沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於88年2 月12日執行完畢釋放。

復於94年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於94年11月30日執行完畢釋放。

詎仍不知警惕，於98年4 月底、5 月初，向真實年籍、姓名不詳、綽號「阿佑」之成年男子，以新台幣（下同）一萬九千元購買重量約10公克之甲基安非他命供己施用（涉犯施用毒品部分，業經本院另案以98年度簡字第6707號判決處有期徒刑四月在案）。

嗣甲○○於98年5 月12日，因欲施用甲基安非他命，撥打乙○○持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5 月12日晚間8 時10分許，在台北縣板橋市○○路360 巷、智樂路口旁之玫瑰公園，以二千元之價格，販賣甲基安非他命1 小包（毛重0.74公克）予甲○○。

嗣為在場埋伏之警員當場查獲甲○○，自甲○○車上扣得該包甲基安非他命；

再於同日晚間8時15分許，在台北縣板橋市○○路360 巷27號前查獲乙○○，扣得販賣所得二千元、其所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話手機1 支（含0000-000000 號ＳＩＭ卡1 枚）、及與販賣本案甲基安非他命無關之行動電話手機1 支（含0000-000000 號ＳＩＭ卡1 枚），並於乙○○位於台北縣板橋市○○街13號3 樓住處，扣得甲基安非他命20小包（合計毛重18.2公克，連同上開自甲○○車上查扣部分，合計21小包，驗餘總淨重13.78 公克）、其所有供施用之玻璃球吸食器3 組、分裝杓3 支、殘渣袋4 只、分裝袋4 只、行動電話手機1 支（含0000-000000 號ＳＩＭ卡1 枚）、現金三萬二千四百元等物。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：一、證據能力部分：（一）被告乙○○主張證人甲○○於警詢及偵查時之證述為被告以外之人於審判外之陳述部分：本院於審理中傳喚證人甲○○到庭具結作證，其於審理時之證述依法具有證據能力，爰不引用證人甲○○於警詢及偵查時之證言為證據。

（二）被告主張其於警詢時之自白是警察叫伊配合，主張非任意性部分，本院並未引為認事用法之依據。

（三）被告主張其於偵查中之自白是為了交保，照警詢筆錄所講部分，被告供述係出於任意性所陳述，依法具有證據能力。

（四）被告主張通訊監察譯文為被告以外之人於審判外之書面陳述部分：被告及證人甲○○於本院審理時均證實確有於該時段有如卷附通訊監察譯文所載之對話內容，是本院引用被告及證人甲○○於本院審理時之供述作為證據，不引用該等書面資料為論罪科刑之依據。

（五）其餘證據，經檢察官、被告、辯護人於本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應具有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於前開時、地，以二千元之代價，交付該包甲基安非他命予甲○○，嗣為警查獲，扣得上開物品等事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：甲○○只有98年5 月12日這次請伊幫他買，伊沒有賺他的錢云云。

是本案之爭點即在：被告前開所為，主觀上有無營利之意圖，而構成販賣第二級毒品犯行，抑或僅係原價轉讓禁藥？本院自應就此加以審酌。

三、本院查：（一）上揭有關被告如何於前開時、地，以二千元之代價，交付該包甲基安非他命予甲○○，嗣為警查獲，扣得上開物品等事實，為被告所不否認，並經證人甲○○於本院審理時到庭證述明確，復有前開甲基安非他命、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現金二千元、行動電話等件扣案可證，是被告確有以二千元之價格，交付該包甲基安非他命予甲○○等情，應堪認定。

（二）按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

況被告與證人甲○○並無深交、亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，不辭辛勞媒介交付，而以原價買賣甲基安非他命之理。

（三）況被告於為警查獲後，自其住處查扣甲基安非他命20小包（合計毛重18.2公克），且被告經採集其尿液檢體送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司尿液鑑定報告在卷可稽，堪信其係為己施用而購入甲基安非他命後，因甲○○欲施用甲基安非他命，撥打被告持用之門號0000-000000 號行動電話聯絡後，始起意販賣甲基安非他命予甲○○甚明。

再參酌被告於偵查中供述每0.5 公克1 小包可賺七百元，伊認罪，伊很後悔等語（見98年度偵字第13751 號卷第77至81頁），於本院審理時亦供述係以一萬九千元向「阿佑」購買約10公克之甲基安非他命等語（經換算每0.5 公克約九百五十元，以二千元販賣予甲○○則有一千零五十元之價差），足認被告販賣安非他命予證人甲○○，確有從中賺取差價牟利之營利意圖，亦堪認定。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

五、按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，並自98年5 月22日施行，其中將第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，以修正前時之法律對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律。

六、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、販賣毒品之次數、數量、犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：（一）自甲○○車上扣案甲基安非他命1 包、及自被告住處扣案之甲基安非他命20小包（合計21包，驗餘淨重13.78公克）、為本案查獲之毒品，而本件甲基安非他命均為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實際。

（二）扣案行動電話手機1 支，為被告所有、供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至其內0000-000000 號ＳＩＭ卡一枚，則非屬被告所有，爰不宣告沒收。

（三）扣案現金二千元，為被告因販賣第二級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（四）至扣案之玻璃球吸食器3 組、分裝杓3 支、殘渣袋4 只、分裝袋4 只等物，為被告所有、供另案施用甲基安非他命犯罪所用之物，另行動電話手機2 支（含門號0000-000000 號、0000-000000 號ＳＩＭ卡各1 枚）、現金三萬二千四百元等物，核與本案無涉，應退回由檢察官另行依法處理，亦此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以其使用之0000-000000 號行動電話門號為販毒聯絡管道，於98年3 月中旬前之某日，在台北縣板橋市○○路360 巷、智樂路交岔路口附近之「玫瑰公園」旁，以三萬六千元之價格，向「阿佑」販入半兩（毛重約17.5公克）之甲基安非他命1 包後，旋於98年3 月中旬某日下午4 時許，在上開公園旁，以每0.5 公克二千元之價格，販賣實際重量不詳之甲基安非他命1 小包予甲○○；

再於同年4 月中旬前之某日，在玫瑰公園旁，以一萬八千元之價格，向「阿佑」販入4 分之1 兩重（毛重約8.5 公克）之甲基安非他命1 包後，旋於4 月中旬某日下午4 時許，在上開公園旁，以每0.5 公克二千元之價格，販賣實際重量不詳之甲基安非他命1 包予甲○○。

嗣乙○○於98年5 月10日晚間11時許，在上開公園旁，意圖營利而以三萬六千元之代價，向「阿佑」販入甲基安非他命4 分之1兩（毛重約8.5 公克）等情。

因認被告此部分之犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查坦承不諱，並經證人甲○○、楊明浩等人於警詢及偵查時證述明確，復有扣案甲基安非他命、現金等物在卷可稽，為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何犯行，辯稱：伊只有查獲當天交付甲基安非他命予甲○○1 次，其餘部分是警察要伊配合，偵查中是照警詢筆錄講的等語。

是本案之爭點即在：被告有無意圖營利而向「阿佑」販入三次甲基安非他命，復於98年3 月中旬某日、98年4 月中旬某日，二次販賣甲基安非他命予甲○○等犯行？五、本院查：（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

而被告雖於警詢及偵查時坦承上開犯行，惟於本院審理時已翻異前詞，僅承認有於98年5 月12日交付安非他命予甲○○一次，是尚不得以其前後不一之供述，遽認被告有此部分之犯行，仍應調查其他積極證據以資審認。

（二）證人甲○○雖於警詢及偵查時證述共向被告購買三次甲基安非他命，第一次是在98年3 月中旬下午4 時許，第二次是在98年4 月中旬下午4 時許，地點在玫瑰公園旁，以二千元購買一包甲基安非他命云云（見同偵卷第19、84頁）；

惟於本院審理時已改稱：除了查獲當天，沒有向被告買過甲基安非他命或請被告幫忙調等語（見本院98年11月19日審判筆錄），是亦難以證人前後不一之指述作對被告不利之認定。

（三）而本案通訊監察譯文、扣案甲基安非他命、現金均僅能證明被告確有於98年5 月12日販賣甲基安非他命予甲○○之事實，尚難推論被告有其他二次販賣甲基安非他命予甲○○情事。

（四）另被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，足認被告亦有施用毒品犯行（業經本院另案以98年度簡字第6707號判決處有期徒刑四月在案）。

是被告辯稱：在伊住處扣到之甲基安非他命係供己施用等語，尚非無據。

六、綜上所述，本案被告雖於警詢及偵查中自白有公訴意旨所指之前開犯行，但於本院審理時業已否認，而檢察官所提出之證據，不足為被告確有意圖營利向「阿佑」販入甲基安非他命三次，復販賣予甲○○二次之積極證明，亦無從說服法院以形成被告此部分有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸首揭說明，原自應諭知被告此部分無罪之判決，然公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑之部分有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮君傑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第17庭 審判長法 官 曾正耀
法 官 張兆光
法 官 林鈺琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。