臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,3334,20091119,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3334號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5213、5648號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3611號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月22日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3675號為不起訴之處分確定；

復於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第3454號判處有期徒刑3 月確定，於95年9 月1 日易科罰金執行完畢；

再於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第8276號判處有期徒刑5 月確定，於97年4 月28日易科罰金執行完畢。

詎其不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢5年內再犯上開施用毒品罪，並經法院科刑處罰後，竟基於施用第第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6 月13日10時許，在臺北縣板橋市○○街103 號之住處，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，待融化產生氣體後，而以吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，而於同日17時許，在上址為警查獲；

復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月8 日18時許，在上開住處，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於98年7 月9 日20時26分許，在臺北市○○路135 號，經其自願配合警方採尿送驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局、萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備及審判期日，皆表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○坦承於上開時、地，先後施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之行為，並於本院審理中辯稱：當時我不是要施用海洛因，是友人潘中心拿安非他命的吸食器給我吸，那個吸食器是一個鋁箔包上面鑽了壹個洞，插了一根軟管，同時也在鋁箔包上原來就有的洞上再插一根軟管，再裝上玻璃球，直接用火燒，再吸那個煙，二級毒品都是這樣施用，當時我施用這個東西以後覺得頭暈暈的，我問潘中心，潘中心說這個是好東西，就是女生（海洛因）加上男生（甲基安非他命）一起使用，會飄飄然，潘中心是這樣告訴我，當時我吸兩口覺得味道酸酸的，和從前的不一樣，我問了潘中心之後，就不再吸食云云。

經查：

(一)本件被告於上開時、地，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，另於上開時、地，再施用甲基安非他命1 次等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述甚詳；

而被告先後2 次為警查獲後，經警採集尿液檢體送驗，第1 次檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應之事實，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技股份有限公司98年6 月25日出具實驗室檢體編號AC81686 號之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽；

而第2 次檢驗結果呈甲基安非他命類陽性反應之事實，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技股份有限公司98年7 月22日出具實驗室檢體編號AC84474 號之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可參。

(二)被告雖辯稱其第1 次為警查獲時，不知友人潘中心使用之上開施用器具內，同時滲有海洛因及甲基安非他命，讓其誤用海洛因云云。

惟查，本件被告第1 次即98年6 月13日為警查獲後，於警詢僅稱於查獲前2 日有吸食安非他命云云；

嗣被被告採尿送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，檢察官於98年8 月17日開庭時質問被告，被告始提及友人潘中心有同時滲有海洛因及甲基安非他命，讓其誤用海洛因之情事，是被告上開辯稱是否可採，已非無疑；

又證人潘中心於偵、審期間，迭經傳喚無著，而被告於本院最後一次審理中，亦表示潘中心應該不會到庭作證等語，是本件亦無從證明被告上開之辯稱是否屬實。

綜上，被告上開所辯，尚不足採；

本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議參照）。

經查：被告甲○○於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3611號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月22日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3675號為不起訴之處分確定；

復於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第3454號判處有期徒刑3 月確定，於95年9 月1 日易科罰金執行完畢；

再於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第8276號判處有期徒刑5 月確定，於97年4 月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。

是被告於觀察、勒戒完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

三、論罪：

(一)查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。

本件被告甲○○第1 次所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪；

第2 次所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前、後持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告第1 次所為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰；

惟本件被告自承第1 次所為，係將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內一併吸食燒烤後產生之煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，且依卷內事證並無從認定被告有分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。

(三)被告先後所為，犯意各別、行為互殊，是上開2 罪應予分論併罰。

又被告有事實欄所載前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，上開2 罪皆應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。

四、科刑：審酌被告業經觀察、勒戒之矯治程序，前於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第3454號判處有期徒刑3 月確定，於95年9 月1 日易科罰金執行完畢；

再於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第8276號判處有期徒刑5 月確定，於97年4 月28日易科罰金執行完畢，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟不知警惕，仍未能戒絕毒品，再為本件施用毒品犯行，顯見不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，另被告否認本件施用海洛因犯行，犯後態度不佳等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

至扣案注射針筒5 支（1 支已使用過），，被告否認所有，且核與本件施用毒品行為無關，爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條第1項前段、第47條、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮雄到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 王偉光
法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。