臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,4346,20110118,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4346號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭福星
指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16311 號），本院判決如下：

主 文

蕭福星販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之PANTECH 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。

事 實

一、蕭福星明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年5 月8 日晚間8 時4 分許，接獲黃福華以巿內電話00-00000000 號撥打其使用之行動電話門號0000000000號，向其表示欲購買總價新臺幣（下同）2,000元之第一級毒品海洛因，即指示黃福華至其位於臺北縣土城巿（現改制為新北巿土城區○○○路67之1 號住處附近之某五金行交易，嗣黃福華於同日晚間8 時24分許，依約抵達上開五金行，並交付購買毒品之對價2,000 元予蕭福星，蕭福星則交付重量不詳之第一級毒品海洛因予黃福華，藉此販賣第一級毒品海洛因予黃福華以牟利。

適臺北縣政府警察局（現改制為新北巿政府警察局）土城分局警員報請臺灣板橋地方法院檢察署向本院聲請准對蕭福星使用之上開行動電話門號實施通訊監察時發現上情，乃於98年6 月9 日下午6 時許，持本院核發之搜索票至蕭福星之前揭住處實施搜索，並扣得蕭福星所有且供聯繫上開毒品交易事宜所用之PANTECH 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

查本案以下所引各項證據，均經檢察官於審判程序中同意作為證據（見本院99年12月30日審判筆錄第3 頁），而被告蕭福星及其辯護人對於證據能力部分亦於準備程序中表示「沒有意見」等語（見本院99年1 月19日準備程序筆錄第11頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌證人黃福華於偵查中之證述係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，且本案以下所引各項證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。

二、訊據被告固坦承其於前述時間曾與黃福華以電話聯絡等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：黃福華打電話問伊有沒有2,000 元之海洛因，伊說沒有，伊說伊幫渠問問看，之後黃福華有來伊住處，伊跟渠說沒有辦法調到毒品；

那天黃福華打電話給伊說要還錢給伊，渠就來伊住處外面云云。

經查：㈠臺北縣政府警察局土城分局警員依本院核發之98年聲監字第315 號通訊監察書，對被告使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察結果，監錄到①黃福華於98年5 月8 日晚間8 時4 分許，以巿內電話00-00000000 號撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：「被告：你誰？」「黃福華：我阿華，去哪找你？」「被告：五金行那。」

「黃福華：好，2 啦。」

「被告：什麼？」「黃福華：要2 啦。」

「被告：好。」

②黃福華於同日晚間8 時24分許，以公共電話撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：「黃福華：我阿華，我直接進去喔。」

「被告：好。」

此有前揭通訊監察書及通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見本院卷一及臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16311 號偵查卷一第60頁），且被告及證人黃福華亦均不否認上開對話確係其2 人間之通話內容無訛（見本院99年1 月19日準備程序第10頁及99年10月28日審判筆錄第26、27頁）。

㈡而被告自警詢、偵訊迄至本院羈押訊問及準備程序中均坦承黃福華於98年5 月8 日晚間8 時4 分許，確係來電向其表示欲購買總價2,000 元之第一級毒品海洛因等語綦詳（見同上偵查卷一第40、280 頁、本院98年度聲羈字第354 號卷第6頁、本院99年1 月19日準備程序筆錄第10頁），對照被告與黃福華間之上開通話內容，黃福華確有向被告表示「要2 啦」等語，即有向被告要討某物之意，卻不直接言明何等物品，而故意隱諱其詞，顯然涉及非法，自堪認被告陳稱黃福華來電係欲向其購買第一級毒品海洛因等情為真。

至證人黃福華於警詢、偵查中及本院審理時雖否認其有撥打電話向被告表示欲購買毒品一節，惟其於警詢時先稱：前述第①通對話內容係伊友人「阿文」冒用伊名字向被告購買海洛因，伊不認識被告，也沒有向被告購買過海洛因云云（見同上偵查卷一第241 至242 頁），復於偵查中陳稱：前述第①通對話內容係因為被告欠伊錢，伊打電話問被告有沒有錢，第②通對話內容係伊友人「阿文」用伊名字打電話拜託被告拿東西云云（見同上偵查卷二第68至69頁），又於本院審理時改稱：前述第①通對話內容係因為伊先前打麻將賭輸了，曾跟被告借錢，伊打電話給被告說要拿錢去還給渠云云（本院99年10月28日審判筆錄第26頁），非但先後證述內容迵異，且與被告自承上開情節不符，顯係維護被告之詞，不足採信，而被告於聽聞證人黃福華在本院審理時所證述之前揭內容後，於本院最後一次審判期日改稱：黃福華係打電話給伊說要還錢云云，亦屬卸責之詞，要無可採。

㈢至被告雖否認其與黃福華嗣後有實際進行毒品交易，並辯稱：黃福華打電話問伊有沒有海洛因，伊說沒有，伊說伊幫渠問問看，之後黃福華有來伊住處，伊跟渠說沒有辦法調到毒品云云。

惟觀諸被告與黃福華間之前述第①通對話內容，黃福華打電話向被告表示「要2 啦（按：即欲購買總價2,000元之第一級毒品海洛因）」等語，被告即向黃福華稱「好」等語，並未向黃福華表示其無法提供毒品或會幫渠轉向他人洽購之意，嗣黃福華撥打前述第②通電話向被告表示「我直接進去喔」等語，被告亦向黃福華稱「好」等語，則倘若被告確無毒品可販賣予黃福華，何以不在電話中向黃福華講明，反讓黃福華奔波前來？甚至黃福華嗣打電話向其表示已抵達其住處後，仍示意黃福華入內？顯然與常情有異，是被告辯稱其已向黃福華表示無法販賣毒品云云，自不足採信。

㈣再參以證人黃福華於本院審理時證述其於98年5 月8 日與被告通話後，確有前去與被告碰面，並交付被告2,000 元等情明確（見本院99年10月28日審判筆錄第27頁），此節亦為被告自承無誤（見本院99年10月28日審判筆錄第31頁），則黃福華先以電話向被告表示欲購買總價2,000 元之第一級毒品海洛因，經被告指示前去渠住處後，又交付被告同上數額之現金，顯然即係與被告交易買賣總價2,000 元之第一級毒品海洛因，且已當場交付購買毒品之對價予被告，並取得相當價額之第一級毒品海洛因，是被告辯稱其與黃福華通話後，並未實際進行毒品交易云云，自屬事後飾詞圖卸，難予採信。

㈤復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其販入價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

準此，被告販賣第一級毒品海洛因予黃福華，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈥此外，另有臺北縣政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷（見同上偵查卷一第51至54頁）及被告所有且供聯繫前揭販毒事宜所用之PANTECH 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為販賣第一級毒品之犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公佈，現已生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」

經比較修正前、後規定可知，販賣第一級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科1,000 萬元以下罰金，修正提高為得併科2,000 萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品前，非法持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為販賣第一級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其販賣第一級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，與修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所為販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定予減輕其刑。

爰審酌被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分㈠扣案之PANTECH 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告聯繫上開販賣毒品事宜所用之物，且屬被告所有，此據其供陳在卷（見本院99年12月30日審判筆錄第22頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

至上開行動電話及行動電話門號SIM 卡既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。

㈡又被告因販賣毒品予黃福華所得之現金2,000 元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢至扣案之Sony Ericsson 牌行動電話及BENQ牌行動電話各1支（各含行動電話門號SIM 卡1 張），則為被告否認係供聯繫販賣毒品事宜所用之工具，復查無其他積極證據足認上開行動電話係被告所有且供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知之部分

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於98年4 月29日晚間8 時47分許，在臺北縣土城巿某處，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，撥打電話予王連中，以約500 至1,000 元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予王連中，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯上開販賣毒品罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述，㈡證人王連中於偵查中之證述，㈢被告持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，㈣本院搜索票、臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資為其論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

四、訊據被告固坦承其於前述時間曾與王連中以電話聯絡，嗣後亦有碰面等情不諱，惟堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：王連中於98年4 月29日下午打電話問伊有無海洛因，伊先說沒有，王連中又叫伊幫渠想辦法，後來，伊於同日晚間8 時47分許打電話叫王連中過來伊住處，再於晚間10時許，以王連中給伊的1,500 元連同伊自己的錢總共5,000 元，去向江佳鈴拿海洛因，拿回來之後，在伊住處門口交付海洛因給王連中，伊係與王連中合資購買等語。

經查：㈠臺北縣政府警察局土城分局警員依本院核發之98年聲監字第315 號通訊監察書，對被告使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察結果，固監錄到①被告於98年4 月29日晚間8 時38分許，以其使用之上開行動電話門號撥打巿內電話00-00000000 號予王連中，通話內容為：「被告：阿中喔。」

「王連中：對。」

「被告：你要就快過來。」

「王連中：好。」

②王連中於同日晚間8 時47分許，以公共電話撥打被告使用之上開行動電話門號，通話內容為：「王連中：成哥，我到了。」

「被告：好。」

此有通訊監察譯文1 份在卷足憑（見同上偵查卷一第64頁），且被告亦不否認上開對話確係其與王連中間之通話內容無訛（見本院99年1 月19日準備程序第7 頁）。

㈡然證人王連中於警詢時證稱：伊忘記上開通話內容是否伊向被告購買海洛因之對話，伊大約從97年底至98年4 月底向被告購買海洛因施用，每次購買金額大約1,000 元，購買約10次左右云云（見同上偵查卷一第183 至184 頁），並未明確指訴其有於98年4 月29日以電話與被告聯絡後向被告購買第一級毒品海洛因，以及購買毒品之確切時間、地點、數量等細節。

嗣證人王連中於偵查中卻能細稱：「（問：＜提示通訊監察譯文＞98年4 月29日晚間8 點38分許、晚間8 點47分許，係以公共電話撥打0000000000號，是否是打電話給蕭福星要購買海洛因？）是」、「（問：當天交易地點？）在土城，詳細地點想不起來」、「（問：4 月29日跟蕭福星購買多少海洛因？）我大都買500 至1,000 元，通常是1,000 元，重量我不知道，是1 小包」云云（見同上偵查卷一第272至273 頁），但同時又向檢察官陳稱：「我現在服用美沙冬，所以記性不好，我確實沒有在施用海洛因」等語（見同上偵查卷一第272 頁），則證人王連中自述其記性不好，又陳稱已無施用第一級海洛因，何以又證述其確有於98年4 月29日向被告購買第一級毒品海洛因？顯有可疑。

而證人王連中於本院審理時復證稱：00-00000000 號電話是伊住處之電話沒錯，那時候伊在戒海洛因，伊不敢確定上開通話是不是伊打給被告，因為當時伊有在吃一些戒藥，有含一些安眠藥，有時候伊有打給誰伊自己也搞不清楚，在伊還沒戒海洛因之前，曾經有1 、2 次向被告借錢去買海洛因，金額大約500元、1,000 元，那時候伊在提藥，就拜託被告，被告看伊很難過，就拿錢給伊，伊係跟被告的朋友買海洛因，伊也不認識，伊係跟被告借錢，跟渠那位朋友拿海洛因，伊真的想不起來98年4 月29日當天有沒有跟被告在臺北縣土城巿見面等語（見本院99年10月28日審判筆錄第20至23頁），仍無法明確指訴曾有向被告購買第一級毒品海洛因之確切時間、地點、數量等細節，甚至陳稱其係向被告借錢去購買毒品等情，又與其於警詢及偵查中證述曾經直接向被告購買毒品一節迵異。

是證人王連中於警詢、偵查中迄至本院審理時迭反覆其詞，始終未能確認其向被告購買毒品之時間、地點、數量及方式為何，再參以王連中與被告間之上開通話內容，被告僅在電話中向王連中表示「你要就快過來」等語，王連中嗣亦僅以電話向被告稱「我到了」等語，均未提及任何欲買賣毒品之用詞或其種類、數量等細節，實難據此即認其2 人間之上開通話內容即係聯繫毒品交易事宜，更無法據此推論其2人於通話後確有實際進行毒品交易。

五、綜上所述，本件被告於警詢、偵查中迄至本院訊問時始終堅詞否認有於98年4 月29日販賣第一級毒品海洛因予王連中之事實，而依證人王連中之證述內容及通訊監察譯文，亦無法確證被告有於前述時、地販賣毒品予王連中之行為。

是本件公訴意旨所指被告涉有於98年4 月29日販賣第一級毒品海洛因予王連中之罪嫌，惟依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有在前述時、地販賣第一級毒品海洛因予王連中之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分事實與本案論罪科刑之犯罪事實有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 王瑜玲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林君縈
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。