臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴,910,20091124,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第910號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3758號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶拾壹瓶、鋼珠子彈玖佰貳拾顆均沒收。

又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月；

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、二氧化碳鋼瓶拾壹瓶、鋼珠子彈玖佰貳拾顆均沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國95年間某日，在臺北縣土城市某工寮，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿龍」之成年男子購買具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），未經許可而持有該空氣槍，並藏放於臺北縣土城市○○路32巷附近某雞寮內。

另乙○○於97年11月23日下午某時，前往臺北縣土城市○○路29號保安宮附近參加親友喜宴，因細故與戊○○發生衝突，心生憤恨，遂返回其位於臺北縣土城市○○路32巷10弄5 號住處，攜帶上開具有殺傷力之空氣槍，旋即再至上開喜宴附近守候，嗣於喜宴結束後，約於當日下午4 時許，見戊○○欲離開該處，詎乙○○明知其所持之空氣槍具有殺傷力，而人體之頭部又係脆弱之要害部位，倘若持槍近距離射擊頭部，被擊中者極可能喪命，竟於此時基於殺人之犯意，持上開空氣槍，對準戊○○之頭部連續擊發2 槍，並喊稱：「要給你死（臺語）」等語，而乙○○所擊發之2 槍，其中1 槍擊中戊○○頭部，致戊○○當場血流如注，乙○○見狀旋即持槍逃離現場，嗣經在場之甲○○將戊○○送醫救治，始倖免於難，惟仍受有頭皮之開放性傷口併頭部軟組織內殘留異物等傷害，並從戊○○頭部取出圓形金屬物即鋼珠子彈1 顆（未扣案）。

嗣於98年1 月20日上午11時30分許，為警持搜索票前往乙○○上開住處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之空氣槍1 枝、二氧化碳鋼瓶11瓶、鋼珠子彈920 顆。

二、案經戊○○訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人蔡春德、戊○○、黃余新妹、甲○○於警詢中證述之證據能力，業經被告之辯護人於本院98年6 月1 日準備程序中聲明異議（見本院卷第39頁），另查無合於刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人蔡春德、戊○○、黃余新妹、甲○○於於警詢中之陳述均無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。

二、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、持有具殺傷力之空氣槍部分：被告乙○○未經許可，持有具殺傷力之空氣槍1 枝乙情，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、二氧化碳鋼瓶11瓶、鋼珠彈920 顆扣案可資佐證，而扣案之空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定認：「送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0 ㎜、重量0.88g ）最大發射速度為164 公尺／秒，換算其單位面積動能為38焦耳／平方公分。

殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。

殺傷力相關數據：（一）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等情，有該局98年2 月16日刑鑑字第0980011385號鑑驗書1 份附卷可稽（見98年度偵字第3758號卷第54、55頁），是扣案空氣槍之射擊單位面積動能已逾24焦耳／平方公分，足徵該空氣槍在搭配高壓鋼瓶及鋼珠之使用下，確實具有殺傷力無疑，足認被告之自白與事實相符。

此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、殺人未遂部分：

(一)訊據被告固坦承有於上開時、地，因細故與告訴人戊○○發生衝突，遂返回其住處攜帶上開具有殺傷力之空氣槍，隨即返回現場，並持該空氣槍射擊告訴人之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊只是想嚇嚇告訴人，伊只有朝告訴人的身體開1 槍，但是因為旁邊有太多人攔伊，在眾人拉扯中才會不小心射到告訴人頭部，伊沒有殺害告訴人的意思，也沒有對告訴人說「要給你死」云云；

辯護人辯護意旨則以：當天被告因為酒後與告訴人發生口角，被告拿空氣槍只是要嚇嚇告訴人，後來在眾人拉扯下空氣槍不慎擊發，才會誤擊告訴人頭部，核與證人丁○○於本院審理時證述情節相符，足見被告並無殺人犯意，況且空氣槍不會發出爆炸的聲音，也不可能連續射擊2 槍，而證人甲○○與告訴人有表親關係，其證述不具可信度，本件告訴人受傷純屬意外，公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，顯有誤會云云，資為辯護。

(二)經查：⒈被告確有於上開時、地，持上開具有殺傷力之空氣槍，近距離對準告訴人之頭部連續擊發2 槍，並喊稱：「要給你死（臺語）」等語，其中1 槍擊中告訴人頭部，致告訴人當場血流如注，因而受有頭皮之開放性傷口併頭部軟組織內殘留異物等事實，業據證人戊○○於本院審理時具結證稱：伊當天前往土城市○○路29號保安宮附近參加喜宴，喜宴結束要離開時，伊記得那邊有一個下坡的地方，伊看到被告衝上來，衝到距離伊約1 步的距離，手上拿槍近距離瞄準伊的頭部開槍，只有1 槍擊中伊等語（見本院卷第67至70頁），核與現場目擊證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊當天和戊○○一起前往保安宮附近參加喜宴，伊在保安宮上面看到被告拿槍走進來，距離戊○○約2 、3 公尺，朝戊○○頭部射擊，被告先開1 槍，發現沒射中，接著就開第2 槍，並說「要給你死」等語，結果就射中戊○○頭部，因為伊剛好要下來，所以看得很清楚，後來因為沒人幫我們報警，伊就開車把戊○○送去醫院等語大致相符（見本院卷第70至73頁），並有長庚醫院97年11月25日診斷證明書1 紙在卷可稽（見98年度偵字第3758號卷第37頁），堪認屬實。

⒉被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於警詢時辯稱：伊參加喜宴，告訴人一直推伊，伊不甘心就回家持槍再返回現場，伊回到現場時告訴人已經跟別人打起來了，伊拿槍朝告訴人的腳射擊，因為旁邊太多人攔伊，伊不小心射到他的頭部云云（見98年度偵字第3758號卷第6 至8 頁），於偵查中供稱：當時告訴人在跟別人打架，伊在旁邊拿槍朝告訴人身體開1 槍，伊不知道為何會射到他的頭，伊承認伊有殺人未遂犯行云云（見98年度偵字第3758號卷第51、52頁），嗣於本院審理時辯稱：伊只是想嚇嚇告訴人，伊沒有跟告訴人說「要給他死」，也沒有殺人的意思，伊只有開1 槍，伊是想射他的身體，因為很多人看到伊拿槍就攔著伊、抱著伊，在拉扯中不小心射到告訴人頭部云云（見本院卷第38頁反面），核其上開供述，前後不一，已見情虛。

再者，倘如被告所辯，其只是想要嚇嚇告訴人，是在眾人拉扯中誤擊告訴人頭部云云，衡情被告理應會因意外擊中告訴人頭部而驚慌失措，或急於報警救治告訴人，焉會對告訴人之傷勢置若罔顧，故被告辯稱是在眾人拉扯中才誤擊告訴人頭部云云，顯係事後欲圖脫罪之詞，殊無可採。

另參諸告訴人受被告槍擊之部位為頭部，鋼珠子彈並留於顱內，可見被告當時射擊所設定之目標乃在於告訴人之頭部，而頭部係人體極為脆弱之主要要害部位，若擊中頭部，其死亡之機率甚大，而被告既係智識能力正常之人，對於此一般常識，當無不知之理，但其仍於已認知該死亡結果可能發生之情況下，持上開空氣槍射擊告訴人之頭部，並喊稱：「要給你死（臺語）」等語，足認被告確有殺人之犯意至為明灼。

⒊又證人即被告友人丁○○於本院審理時雖具結證稱：當天伊看到被告拿空氣槍回到喜宴現場，我們20幾個人全部都去攔被告，伊沒有聽到被告說「要給你死」等語，我們有人要把被告的槍搶走，有人想擋著被告，在拉扯中子彈就擊發了，就打到告訴人頭部，伊沒有看到被告朝告訴人哪個部位射擊云云，核與證人戊○○、甲○○上開證述情節不符，是否屬實，尚非無疑。

且若現場確有20幾個人在攔阻被告，其等在人數上佔有明顯優勢，何以無法將被告手上的槍取走？足見證人丁○○上開證述，顯與常情相違，尚難盡信。

⒋至被告雖又辯稱其只有擊發1 槍，上開空氣槍須重新裝子彈、拉槍機，無法連續擊發2 槍云云，然關於被告究係擊發1槍抑或2 槍一節，業經證人甲○○證述明確，且所謂連續擊發2 槍，乃指短時間內接著發射之意，即使須重新裝填子彈、拉槍機，也無違常理，是被告此部分所辯，尚不足憑為其有利之認定。

⒌綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例及刑法均經修正，其中槍砲彈藥刀械管制條例於94 年1月26日經總統以華總一義字第09400010101 號令公布，自94年1 月28日施行，刑法則於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令公布，並自95年7 月1 日施行，惟被告之犯行終了時既係在新法施行之後，即應逕予適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，要無新舊法比較適用之問題。

被告所犯上開2 罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。

被告已著手於殺人之行為，然尚未致告訴人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定就其所犯殺人未遂罪部分減輕其刑。

爰審酌被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，對社會治安所生危害甚鉅，且僅因細故，即持上開空氣槍，近距離朝告訴人之頭部射擊，惡性甚重，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷勢、迄今未與告訴人達成和解，及犯後僅坦認部分犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認具有殺傷力（詳見前述），係屬違禁物，且係供被告槍殺告訴人所用或預備之物，與被告殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍，及殺人未遂主文項下宣告沒收之。

又扣案之二氧化碳鋼瓶11瓶、鋼珠子彈920 顆，係配備上開空氣槍使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍主文項下，併予宣告沒收。

至被告於現場射擊之鋼珠子彈2 顆，既未扣案，復查無其他積極證據足認現仍存在而無滅失，且非違禁物，為免將來執行發生困難，均不予宣告沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告於上開時、地除持有上開具有殺傷力之空氣槍1 支外，同時亦持有鋼珠子彈920 顆，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

查扣案之上開鋼珠子彈920 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認均係金屬彈丸，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年6 月10日刑鑑字第0980071193號函1 紙在卷可證（見本院卷第41頁），因槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。

故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院92年度臺上字第3715號判決要旨參照），從而被告持有上開鋼珠子彈920 顆，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分行為與上揭有罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係（起訴書認被告所犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之空氣槍罪與未經許可，持有具殺傷力之子彈罪2 罪間，具有高低度吸收關係，容有誤會，惟此部分業經檢察官於本院審理時陳述更正應依想像競合關係論以一罪），爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李君豪
法 官 何燕蓉
法 官 錢衍蓁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之