臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,訴緝,230,20091111,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴緝字第230號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因公司法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第21878 號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同連續以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○為址設臺北市○○路○ 段149 之6 號10樓（登記地址臺北縣新莊市○○路415 之1 號）之廿一世紀唱片有限公司（下稱廿一世紀公司）實際負責人，何德華為登記負責人（已審結，本院另案判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定），渠等均明知廿一世紀公司並無實收資本額，亦無穩定而相當之事業收入，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由乙○○以「張安」之化名，於民國91年6月間某日，至址設臺北市大安區○○○路200 號12樓之「明思廣告有限公司」（下稱明思公司），向明思公司承辦人員表示欲將廿一世紀公司所代理發行之唱片廣告全數委由明思公司執行，乙○○並與明思公司達成以每月為一結帳單位，廿一世紀公司應於費用發生之次月15日將金額匯入明思公司之帳戶之付款條件，嗣明思公司因擔心廣告預算之執行費用過高，乃向乙○○表示欲至廿一世紀公司簽署契約，藉此確認廿一世紀公司為一正常營運之公司，詎乙○○向明思公司偽稱因廿一世紀公司辦公室搬遷中，故無法至廿一世紀公司簽署，使明思公司陷於錯誤，信任其有付款之意，而同意代理廿一世紀公司執行商品推廣廣告，乙○○乃於91年6 月12日，指示何德華至明思公司，由何德華以廿一世紀公司負責人之名義與明思公司簽署廣告代理合約書，於前開契約簽署後，乙○○即與明思公司進行廣告預算、媒體安排、進行託播執行等工作之確認，並將廿一世紀公司歌手洪瑋之專輯唱片交予明思公司執行廣告宣傳，何德華則以鍾建樺之化名陪同歌手洪瑋配合參加廣告宣傳活動。

嗣於91年6 月底明思公司寄發新臺幣（下同）1,521,450 元（起訴書誤載為1,521,450 元）之發票向廿一世紀公司請款，乙○○復承繼上開犯意聯絡，於91年7 月間，向明思公司佯稱因唱片銷售量頗佳，故追加150 萬元之廣告預算，使明思公司陷於錯誤，而同意繼續執行廿一世紀公司所委託之追加廣告執行，迄至91年7 月中旬，明思公司再向廿一世紀公司請款3,257,888 元，及於同年8 月上旬間某日，向廿一世紀公司請款1,803,690元，惟均未獲支付，經向乙○○催討，乙○○先藉故拖延，其後即避不見面，明思公司始知受騙，乙○○、何德華因此獲得拒付明思公司廣告宣傳費用6,583,028 元（起訴書誤載為6,583,029 元）之不法利益。

二、案經明思公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

經查，本案被告乙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○固承認由其以張安之化名代表廿一世紀公司與明思公司接洽簽署廣告代理合約之事，再由何德華以廿一世紀公司負責人之名義與明思公司簽署廣告代理合約書後，其再以張安之化名代表廿一世紀公司與明思公司進行廣告預算、媒體安排、進行託播執行等工作之確認，並由何德華以鍾建樺之化名陪同歌手洪瑋配合參加廣告宣傳活動之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊不是廿一世紀公司之實際負責人，僅是受僱何德華，擔任廿一世紀公司之副總經理職務，伊代表廿一世紀公司與明思公司接洽簽署廣告代理合約之事，是執行受僱業務；

而伊使用張安之藝名，在演藝圈本來就很普遍；

另廿一世紀公司成立的錢不是伊出的，伊沒有詐欺云云。

惟查：

㈠、上揭事實，業據告訴代理人孫永昇於警詢、偵查中指訴綦詳，並經共同被告何德華於本院審理時自白不諱，此外，並有廣告代理合約書1 份、明思廣告有限公司向廿一世紀唱片有限公司請款之統一發票4 紙、廿一世紀唱片有限公司基本資料查詢表1 紙、廿一世紀唱片有限公司設立登記申請書1 份、廿一世紀唱片有限公司營利事業登記抄本1 紙、廿一世紀唱片有限公司設立登記表1 份、CD封面照片、名片2 紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度他字第860 號偵查卷第12頁至第19頁、第21頁至第24頁）。

㈡、被告於偵查中辯稱：甲○○才是廿一世紀公司之實際負責人等語；

於本院審理中改辯稱：何錦華才是廿一世紀公司之實際負責人等語，供詞前後不一。

又被告乙○○化名張安，為廿一世紀公司之實際負責人等情，業據共同被告何德華於偵查中供承：「公司實際負責人是張安，我是掛名，甲○○並未參與公司營運，也沒有出資。」

、「是張安去接洽，也是她叫我去簽約的，甲○○並未參與。」

、「（公司收付款項何人處理？帳戶為何？）由乙○○處理，那家銀行忘記了。

」等語在卷可稽（見上開偵查卷第145 頁反面、第146 頁），並經證人甲○○於偵查中證述屬實；

而告訴代理人孫永昇於偵查中亦證稱：「（公司與廿一世紀唱片公司何人接洽業務？）張安，這是第一次與該公司業務往來，之前不認識張安，簽約時並未看過張安證件，甲○○是洪瑋唱片中男女對唱中的男生，未曾與他接洽過。」

等語（見上開偵查卷第145 頁），又被告乙○○於偵查中供稱：「（公司成立之初，金錢來源為何？）都是我向杜（和錦）支借的。」

、「（洪瑋是何人找來的歌手？）是我跟錢幽蘭談的。」

等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第18070 號偵查卷第29頁反面）。

被告乙○○若非為廿一世紀公司之實際負責人，為何廿一世紀公司之支出需由其出面向證人甲○○借貸？再者，為何廿一世紀公司與明思公司進行廣告預算、媒體安排、進行託播執行等工作之確認，均由被告以張安之化名簽名批准？故被告乙○○為廿一世紀公司之實際負責人，堪認屬實。

㈢、被告乙○○於偵查中供承：廿一世紀公司之收入來自揚聲公司及全員公司，其中揚聲公司有支付廿一世紀公司150 萬等語（見上開92年度偵字第18070 號偵查卷第12頁反面），惟並未支付任何款項予告訴人，且被告與何德華均隱瞞本名，分別以張安、鍾建樺之化名對外接洽業務，顯見被告乙○○與何德華與告訴人交易時，即存有不付廣告費用予告訴人之意，足徵被告乙○○與何德華有共同為自己不法利益之意圖甚明。

㈣、綜上所述，被告乙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，委不可採。

本件事證已臻明確，被告乙○○共同詐欺得利之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。

再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，茲就比較情形分述如下：

㈠、刑法第339條第2項之詐欺得利罪雖未修正，然刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；

而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前之連續犯規定，較有利於被告。

㈢、刑法第28條共同正犯之規定，亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

，修正後則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

。

就本件被告之情形，修正後刑法第28條之規定，尚不生有利於被告之結果。

㈣、又刑法第41條易科罰金折算標準部分，查修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；

而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5 月17日修正刪除，95年7 月1 日施行），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）折算1 日；

而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，以修正前之規定，較有利於被告。

㈤、綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例等規定。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

被告乙○○與何德華就上開詐欺得利犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

被告先後多次詐欺得利之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。

爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、詐得不法利益之價值、被害人所受之損害及被告否認犯罪，且迄未與告訴人達成民事和解，賠償告訴人損害，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

按中華民國96年罪犯減刑條例第5條明定：「對本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，亦即在該條例「施行前」遭通緝，且於該條例「施行時」仍未歸案，並在該條例「施行後」始遭緝獲（即非自動歸案）者，不得依該條例減刑。

經查，本件被告犯罪之時間雖在96年4 月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列情形，惟被告於該條例施行前之94年12月27日，因拒不到案，而遭本院通緝，嗣於該條例施行後，始於98年8 月5 日為警緝獲到案，並非被告自動歸案接受執行，此有通緝書、臺北縣政府警察局蘆洲分局98年8 月5 日北縣警蘆刑字第0980028382號通緝案件移送書及訊問筆錄各1 份在卷可稽，揆諸前開說明，自不得依該條例予以減刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第339條第2項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
刑事第十七庭 審判長 法 官 曾正耀
法 官 林鈺琅
法 官 張兆光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條：
意圖為自己或第3 人不法之所有，以詐術使人將本人或第3 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。