臺灣新北地方法院刑事-PCDM,98,重訴,40,20091113,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度重訴字第40號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 郭至卓律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴

（九十八年度偵字第一六三○八號），本院判決如下：

主 文

丙○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管，而製造成具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈叁顆（金屬彈殼組合直徑捌點零ｍｍ金屬彈頭而成），均沒收之；

又未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管，而製造成具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈叁顆（金屬彈殼組合直徑捌點零ｍｍ金屬彈頭而成），均沒收之。

應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管，而製造成具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈叁顆（金屬彈殼組合直徑捌點零ｍｍ金屬彈頭而成），均沒收之。

事 實

一、丙○○前於民國九十四年間，因違反職役職責案件，經臺灣高等軍事法院高雄分院於九十五年一月二十五日以九十四年度高字第一九七號判決判處有期徒刑二年六月確定；

又於九十四年十一月間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院於九十五年四月二十日以九十五年度簡上字第二三四號判決判處有期徒刑四月確定；

復於九十五年四月間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院於九十五年四月二十四日以九十五年度易字第三八八號判決判處有期徒刑八月確定，上開三罪經減刑為有期徒刑一年三月、二月、四月，經同院合併定應執行刑為一年八月，更於九十四年間，因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院於九十七年九月二十三日以九十七年度審簡字第二一九八號經減刑判處有期徒刑一月又十五日確定，復與上開三罪合併定應執行刑為一年九月，已於九十六年七月十六日執行完畢出監。

詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可不得製造，竟欲供己觀賞用，於九十七年十二月間某日，基於製造具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，以電腦設備連結網際網路之露天拍賣網站，再以電話聯絡真實年籍不詳、自稱「斗六迪斯耐模型店」賣家之人（檢察官另案偵辦）以槍枝主體（含彈匣一個）一支新臺幣（下同）六千元、暢通之金屬製槍管一支五千元、裝飾彈一顆一百二十元之價格，在雲林縣斗六火車站附近，購入仿FN廠半自動手槍一支、土造金屬槍管一支及裝飾彈二十顆後，即在高雄市○○區○○街一○二號五樓住處，自行將上開仿FN廠半自動手槍徒手換裝所購入之土造金屬槍管，而製造成具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，下稱上開改造手槍），同時在上址，將上開裝飾彈自行徒手以裝填供釘槍使用火藥之方式，未經許可製造具殺傷力之子彈四顆（金屬彈殼組合，直徑八．○ｍｍ金屬彈頭而成，經採樣試射一顆，餘三顆）而持有之；

又因償玩已膩，認無大用，於九十八年六月三日下午九時四十四分許，在嘉義縣某不詳網咖內，基於營利、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，使用電腦設備連結網際網路，在露天拍賣網站上刊登標題為「行家最愛．攜帶方便-FBI操作槍」，以二萬七千一百六十元價格之販賣槍枝訊息，並以其所持用之行動電話門號0000000000號為聯絡電話，向不特定人販售上揭改造手槍、子彈；

嗣於同年月八日，經臺北縣政府警察局瑞芳分局員警乙○○因執行網路巡邏，發現上開販賣槍枝訊息，而以所持用之行動電話門號0986****22號撥打上開網路所留之電話門號，佯裝買家與其聯繫、約定購買上開改造手槍、子彈之時間、地點後，迄於九十八年六月九日下午六時許，丙○○依約攜帶上開改造手槍、子彈四顆到達臺北縣板橋市○○街某咖啡廳前，並自行進入由佯裝買家之上開分局員警甲○○所駕駛自用小客車，要求甲○○搭載其與乙○○四處繞行，期間其即向乙○○說明如何使用上開改造手槍、子彈，於同日下午六時四十分許，在臺北縣板橋市○○街二七八號前，經其指示警員乙○○、甲○○一同下車領錢支付價款之際，警員見時機成熟，即當場逮捕丙○○而販賣未遂，並扣得上開改造手槍一支、改造子彈四顆（其中一顆因試射而使用完畢，僅餘三顆），始查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。

本件檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得做為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○對於上揭製造、販賣改造手槍、子彈之事實均坦承不諱，並有證人即查獲槍、彈之警員乙○○、甲○○於偵查、本院審理中之證詞可按，復有卷附上開警員持用行動電話門號之通聯調閱查詢單、臺北縣政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所職務報告書、上開被告使用門號之申登人資料及通聯調閱查詢單、販賣槍枝訊息之網頁列印資料七紙足考，而扣案改造槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，結果為送鑑之槍枝，係仿FN廠半自動手槍徒手換裝所購入之土造金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，為具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），送鑑之子彈經取一顆試射，可擊發，認具殺傷力，係金屬彈殼組合直徑八．○ｍｍ金屬彈頭而成，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年七月十日刑鑑字第0980079721號鑑定書一紙在卷可稽，並有扣案之上揭改造手槍、子彈足供佐證，被告上揭自白與事實相符，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第八條所規範之非法製造、販賣或運輸行為，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪。

販賣、製造、運輸行為固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用，否則將使不同之犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。

況本件被告係製造上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行半年餘後，始另行起意販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，則其所犯上開製造可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈等罪與此部份販賣可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈等罪間，即無何裁判上或實質上一罪之關係，而應予分論併罰，先予敘明。

次按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。

若係警方授意佯向被告購買毒品之前，被告等原已具有販賣毒品之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，而就被告該部分行為論以販賣未遂罪，並無不合，此有最高法院九十二年度台上字第四五二七號、九十三年度台上字第四四二六號判決足供參照。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第一項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪；

又被告先自行在網路上「露天拍賣網站」刊登販賣槍彈之訊息後，經警上網取得被告販賣資訊，再循線聯絡被告，商議購槍、彈之事宜，進而查獲等節已詳如上述，是被告販賣槍、彈之犯意在先，雖遭警員假冒之玩家（買家）約購後查獲，依上揭最高法院之判決見解，被告販賣槍、彈之行為尚屬未遂，此部分另犯同條例第八條第五項、第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪、條例第十二條第五項、第一項之未經許可販賣具有殺傷力之子彈未遂罪，並均應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。

起訴書認被告上揭販賣改造槍枝、子彈之低度行為，為製造改造槍枝、子彈之高度行為所吸收，則有未洽，應予更正。

被告未經許可製造槍枝、子彈後，進而持有所製造槍、彈之低度行為，未經許可販賣槍枝、子彈時，持有所製造槍、彈之低度行為，分別為製造、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告為槍枝、子彈之製造行為，均在同一處所，於相近時間，基於同一製造槍、彈之犯意，製造具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可製造具有殺傷力之子彈罪，上開製造槍、彈罪乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告基於一個販賣營利之意圖，同時販賣上揭改造槍枝、子彈，觸犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪及未經許可販賣具有殺傷力之子彈未遂罪，上開販賣槍、彈未遂罪，亦乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定，論被告從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第八條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪二罪處斷。

被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告曾犯事實欄所載之罪行，分經法院判決確定後，已於九十六年七月十六日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並就製造部分犯行加重其刑，就販賣未遂部分犯行則先加後減之。

爰審酌被告非法製造、販賣具殺傷力槍枝、子彈，對社會秩序之潛在危害均非輕，暨渠犯罪之動機、目的、手段、智識程度、製造、販賣並持有槍、彈之數目及犯後已經坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。

末查，扣案FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管，而製造成具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈三顆（金屬彈殼組合直徑捌點零ｍｍ金屬彈頭而成），屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；

至扣案具殺傷力子彈一顆，經鑑驗試射擊發，已失其違禁物性質，不併宣告沒收，僅予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第四十二條第三項、第四十七第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 13 日
臺灣板橋地方法院刑事第十六庭
審判長法 官 王綽光
法 官 陳正昇
法 官 洪珮婷
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由; 其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）
書記官 許清秋
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。