臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,易,2742,20101110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第2742號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21247號），本院判決如下：

主 文

甲○○攜帶兇器毀越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之美工刀壹支、螺絲起子貳支均沒收。

事 實

一、甲○○：㈠曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度桃簡字第26號判處有期徒刑6 月，於89年5 月6 日確定；

再因連續販毒品等案件，經同院以89年度訴字第1175號判處有期徒刑7 年2 月、7 月，並經臺灣高等法院以90年度上訴字第2733號駁回上訴，於90年11月21日確定；

上開有期徒刑6 月、7 月復經本院以96年度聲減字第5515號裁定各減為有期徒刑3 月、3 月又15日，與上開有期徒刑7 年2 月定其應執行之刑為有期徒刑7 年3 月又15日確定；

㈡又於90年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以90年度竹簡字第436 號判處有期徒刑6 月，於90年9 月7 日確定；

再於91年間，因搶奪案件，經本院以91年度訴字第105 號判處有期徒刑9 月，於91年5 月6 日確定；

上開有期徒刑6 月、9 月復經本院以96年度聲減字第5515號裁定各減為有期徒刑3 月、4 月又15日，應執行有期徒刑7 月確定；

㈢上開㈠所示合併執行之有期徒刑7 年3 月又15日與上開㈡所示合併執行之有期徒刑7 月接續執行，於97年7 月9 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年6 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎甲○○仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年8 月1 日下午1 時許，攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之螺絲起子2 支及鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支，在丙○○位於臺北縣樹林市○○路380號之居處，以上開工具毀壞上址後方屬安全設備之防盜鐵窗，再以攀爬之方式踰越上開防盜鐵窗侵入屋內後，以上開工具拆卸上開防盜鐵窗而著手竊取之。

嗣因該屋鄰人乙○○（即丙○○之姪）聽聞拆卸鐵窗之聲響，發現甲○○於上址行竊而報警處理，經警於同日下午1 時40分許到場逮捕未能逃離之甲○○而不遂，並扣得上開螺絲起子2 支及鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

經查，證人乙○○於偵查中所為之陳述（見偵查卷宗第68至71頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從其陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並證述明確，又查無證據足認其有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且其證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，復於本院審理時到庭接受交互詰問，以足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159條之1第2項規定，證人乙○○於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。

㈡、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。

經查，證人乙○○於警詢時所為之陳述（見偵查卷宗第9 至10頁、第25至26頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，而被告業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院卷宗第59頁反面），已不合於刑事訴訟法第159條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2 、第159條之3 規定，難認上開證人於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。

㈢、至本判決所引用認定犯罪事實之下列證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承於99年8 月1 日下午1 時40分許，在臺北縣樹林市○○路380 號屋內為警查獲之事實不諱，惟矢口否認有何攜帶兇器毀越安全設備竊盜犯行，辯稱：伊係為了找地方施用毒品，由綽號「瑞銘」之人帶伊從上址後方窗戶攀爬進入該屋；

伊只有在屋內施用毒品，並沒有撬防盜鐵窗或拆卸鐵件，證人看到撬防盜鐵窗的人應該是「瑞銘」；

伊會帶著工具是因為伊是做粗工的，伊前1 日晚上和太太吵架而離家，但可能工地臨時會找伊去做工，所以伊就把裝工具的包包帶進該屋；

「瑞銘」後來先行離去，伊現在已經找不到「瑞銘」云云。

經查：

㈠、被告於99年8 月1 日下午2 時30許，在告訴人丙○○位於臺北縣樹林市○○路380 號之居處內為警查獲，並扣得鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支、螺絲起子2 支之事實，業據被告於警詢時、偵查中及本院審理時所是認，與目擊證人乙○○於偵查中及本院審理時之結證情節互核相符，並有臺北縣政府土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場照片18張在卷可稽及鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支、螺絲起子2 支扣案可資佐證，堪信屬實。

㈡、次查，證人乙○○於偵查中結證稱：「（問：本件被告竊盜時，你是否在場？）有，我在場，我家住旁邊，我有看到，失竊房子是我大伯房子。」

、「（問：目擊何事？）我發現時間是99年8 月1 日下午1 點多快2 點，當時有看到在庭被告拿鐵撬站在屋裡面在撬白鐵窗，想要把白鐵窗偷走，於是我趕快報警，躲在旁邊看。

等警察來，撬鐵窗撬到一半警察趕來，被告就跑到屋裡沙發旁躲著，我當時躲在我家陽台看。」

、「（問：你確定是剛才在庭被告在偷鐵窗？）是，我在旁邊觀察20分鐘等警察，我真的沒有認錯人。」

、（問：當時有無其他人和被告一起撬鐵窗或在屋內？）從頭至尾只有被告1 人在撬鐵窗，屋內也沒有其他人。」

等語（見偵查卷宗第69頁），復於本院審理時結證稱：「（問：你是何時看到被告的行為的？）8 月1 日那天大概下午1 點多的時候，因為我隔壁是380 號，我們那裡住戶只有兩家而已，那時候我跟我兒子在家，就聽到隔壁有『碰碰』的聲音很大聲，因為我隔壁的鄰居是我伯父，另外住在樹林市的其他地方不住在那裡，就託我幫忙照顧，我聽到聲音以後，因為我家的廚房窗戶與我伯父家的中間有防火巷，防火巷是以木板隔起來當作倉庫用，因為我家隔壁沒有住人，怎麼會有敲打的聲音，我就爬到倉庫去看，我就看到剛剛在庭的被告拿著長長的鐵撬在撬鐵窗，我看了一下就是被告1 個人，並沒有2 個人，我親眼看到就只有被告1 個人，被告跟我沒有關係，我怎麼會害他，然後是我報案的。」

、「（問：請庭上提示偵查卷第34頁、第35頁鐵窗照片，證人你看一下，被告所撬的窗戶是否就是撬第34頁、35頁的窗戶？【提示並使其辨識】）是的，這些照片都是同1 個窗戶。」

、「（問：當時被告是如何撬鐵窗的？）被告人站在鐵窗裡面在撬下面的地方，我看到的時候，鐵窗上方已經被撬開了，鐵窗上面的兩個鎖都已經斷了、傾斜了，我看到被告在屋內，站在窗台上拿著約1 公尺多長的鐵撬正在撬鐵窗的下方，如果窗戶被被告撬下來，因為房子後面有擋土牆，房子和擋土牆的距離很小，所以窗戶倒下來，並不會壓到被告，鐵窗會往外倒會被擋土牆擋住。」

、「（問：你看到的時候，屋內到底是一個人還是兩個人？）我看到的時候只有被告1 個人，然後我報警，等警察來，因為我怕被告跑掉，我就在後面盯著被告，我盯著被告約20幾分鐘，警察才到，這段期間被告都沒有發現我，我太太跟我說警察來了，我就帶著警察去抓被告，去抓的時候被告就從窗台跳下來，跳下來警察就要被告不要動，當時就只有被告1 個人而已，當時是我帶著警察進去屋內的，從我發現我隔壁有聲音到警察到場的這段時間，我都有全程在監看被告的舉動，並沒有發現被告以外的人。」

、「（問：當你聽到『碰碰』的聲音的時候，是1 個人所發出的聲音還是有很多人所發出的聲音？）不是很多人，因為一聲、一聲的，我聽到的是碰一下、碰一下，我聽起來感覺是1 個人，而且我親眼看到就只有被告1 個人，我並沒有看到第2 個人。」

等語（見本院99年11月10日審判筆錄第4 至7 頁）。

審諸證人乙○○上開證述內容均連續、完整且互核相符，已就本件被告犯罪情節及發覺經過證述綦詳，核無不合常理或矛盾之處。

參以證人乙○○於偵查中及本院審理時均經具結以擔保其證言之憑信性，衡情當無甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意虛構上開事實，而羅織罪名、設詞誣攀被告之理，故其證言應非子虛，堪予採信。

故而，被告持鐵撬等工具撬上址該屋防盜鐵窗之事實，堪予認定。

㈢、被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於警詢時、偵查中及本院審理時，均無法陳明綽號「瑞銘」之成年男子之真實姓名及年籍資料供本院查證，是否確有其人，已屬有疑。

再者，被告先於警詢時供稱：伊是在當日上午3 、4 時許進入該屋云云（見偵查卷宗第7 頁），復於偵查中供稱：「瑞銘」是在當日上午11、12時許先行離開云云（見偵查卷宗第40頁），又於本院審理時供稱：伊與「瑞銘」係於前1 日下午11、12時許一起進入該屋，「瑞銘」早伊20分鐘離開該屋云云（見本院99年10月27日審判筆錄第9 頁），足見被告針對其與「瑞銘」何時進入該屋，「瑞銘」何時離開該屋等情節，所述前後矛盾，已生齟齬，亦難遽信。

復參諸證人乙○○迭於偵查中及本院審理時均結證稱：伊聽見敲打聲後，親眼見聞被告在屋內撬防盜鐵窗20分鐘等語（見偵查卷宗第69頁、本院99年10月27日審判筆錄第6 頁），則不論「瑞銘」係於當日上午11、12時許或早被告20分鐘離去，均可合理推知證人乙○○親自見聞遂行竊盜犯行之人尚非「瑞銘」，益徵被告所辯係「瑞銘」在撬鐵窗云云，顯無足採。

又苟如被告所言，證人乙○○有所誤認，係他人為竊盜犯行云云，然在「瑞銘」已先行離開該屋之情形下，在屋內之被告何以未曾見聞他人遂行竊盜犯行，並據以提供予到場之警員查辦，而甘冒被指為犯罪嫌疑人之風險，尤難信其所辯屬實。

準此，被告所辯非但前後反覆不一，且與常情相乖違，實難採信。

㈣、綜上所述，被告前開各項辯解，應係卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠、按刑法第321條第1項第2款規定所稱之「毀越」者，係指毀損及超越或踰越而言，而法文所稱之「其他安全設備」者，則係指門扇、牆垣以外，其他附著於住宅、建築物或土地，且依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、警鈴、房間門或落地門、窗均屬之。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查扣案之鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支、螺絲起子2 支，均係金屬製品，質地堅硬銳利，如持以攻擊人體，足以造成相當之傷害，堪認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而可供作兇器使用無疑。

復按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。

又毀壞門扇、牆垣或其他安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度臺上字第3856號判決意旨參照）。

㈡、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪。

按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。

若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509 號判例意旨參照）。

查本件被告尚未完全將防盜鐵窗拆卸完畢，即為警查獲，此觀卷附照片顯示該防盜鐵窗仍懸掛於該屋上甚明（見偵查卷宗第35頁），揆諸前揭判例意旨，尚難認被告已將所欲竊取之該防盜鐵窗移入自己實力支配之下而達竊盜既遂之狀態，而被告既已開始撬防盜鐵窗而著手竊取之，自屬未遂無疑。

至起訴書所犯法條欄雖認被告係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜既遂罪云云，惟觀諸起訴書犯罪事實欄第22、23行已明確記載「....報警處理將之逮捕而未遂....」等語，足見檢察官起訴之犯罪事實亦係加重竊盜未遂犯行無疑，是以上開所犯法條欄之記載應僅屬誤載，由本院逕予補充更正之。

被告侵入住宅及毀損防盜鐵窗之行為，均已包括於毀越安全設備竊盜罪之罪質中，業如前述，不另論侵入住宅罪或毀損罪。

被告係單獨1 人實行本件犯罪，業經證人乙○○於偵查中及本院審理時均結證明確，亦無其他積極證據足認被告與他人有何犯意聯絡及行為分擔，自非屬共同正犯，亦予敘明。

被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告竊盜犯行僅屬未遂，衡諸其犯罪情節，尚與既遂犯之情節有間，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

爰審酌被告曾有竊盜之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知悔改，正值壯年，不思正道取財，竟圖不勞而獲而攜帶兇器毀越安全設備竊取他人財物，破壞社會秩序及他人財產安全，兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢、扣案之美工刀1 支及螺絲起子2 支，係被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至扣案之鐵撬、鐵鉗、鋸子各1 支，固為供犯罪所用之物，惟被告自始至終均堅詞否認為其所有，且依檢察官所指之證據方法，亦難認定上開扣案物品係被告所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

四、不另為無罪諭知之部分：

㈠、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年8 月1 日13時許，攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之螺絲起子2 支及鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支，在告訴人位於臺北縣樹林市○○路380 號之居處，以上開工具毀壞上址後方屬安全設備之防盜鐵窗後，再以攀爬之方式踰越上開防盜鐵窗侵入屋內，著手竊取屋內之鐵件，嗣因該屋鄰人乙○○發覺後報警處理，為警當場逮捕而不遂，並扣得上開螺絲起子2 支及鐵撬、鐵鉗、鋸子、美工刀各1 支。

因認被告此部分亦涉犯刑法第321條第2項（起訴書漏載「第2項」）、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜未遂罪嫌（起訴書漏載「未遂」）云云。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

㈢、經查，證人乙○○於本院審理時結證稱：「（問：【請提示偵查卷第36、37頁的照片並使其辨識】照片中有被繩子綁起來的東西是什麼？）我看到被告在撬鐵窗，綁起來的東西，說老實話我沒有看到，綁起來的東西是我們的，因為我看到的時候是看到被告在撬鐵窗，被告什麼時候撬起來然後綁起來，這我不能亂講....。」

等語（見本院99年10月27日審判筆錄第6 頁）。

足見證人乙○○僅親眼見聞被告撬防盜鐵窗而著手竊取該防盜鐵窗之犯行，惟對於屋內其他鐵件究係何人、於何時、以何方式拆卸、綑綁，則未親自見聞。

遍查全卷，亦未見其他積極證據足以證明被告有著手竊取屋內其他鐵件之行為。

復觀之上址屋內照片可知，屋內環境髒污、家具擺設凌亂，並有疑似施用毒品之器具散落地面，且窗戶、門框多已遭拆卸、破壞（見偵查卷宗第29至38頁），可合理推知該屋已閒置多時，除被告曾侵入該屋外，亦無法排除其他犯罪嫌疑人曾侵入該屋遂行竊盜犯行，而將裁切後之鐵件暫置屋內之可能性，自不能僅以屋內存在綑綁之鐵件置於地面，而遽認在現場為警查獲之被告已著手竊取該鐵件。

從而，依檢察官所指之證據方法，尚不足以證明此部分犯罪嫌疑達無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分具有實質上一罪關係（蓋因起訴書所犯法條欄並未指明應予分論併罰），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第八庭 法 官 賴彥魁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。