臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,智訴,6,20101118,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度智訴字第6號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林祐仲
選任辯護人 楊進興律師
上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28650 號），本院判決如下：

主 文

林祐仲明知為偽藥而販賣，共計柒罪，各處如附表一所示之刑（包含從刑沒收部分）。

應執行有期徒刑陸月，扣案如附表二所示之物，均沒收。

事 實

一、林祐仲係址設臺北縣土城市○○路○ 段213 號「再興精品店（即情趣生活館）」負責人，該店領有販賣業藥商許可執照，僅可販賣醫療器材，不可販售含有西藥成分之藥品，林祐仲明知VIAGRA（下另稱「威而鋼」）、犀利士CIALIS（下另稱「犀利士」）分別係美商輝瑞公司（下稱輝瑞公司）、輝瑞大藥廠股份有限公司( 下稱輝瑞藥廠) 、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）美商美國禮來大藥廠（下稱禮來藥廠）所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及「犀利士CIALIS」文字及圖樣等商標，業經上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權（註冊號碼分別為第1268、75264 、771202、987242號，起訴書贅載第000000000號、第000000000 號、第000000000 號），在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，現仍在商標專用權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且明知「威而鋼膜衣錠100 公絲（VIAGRA FILM-COATED TABLETS 100MG）」，係輝瑞公司以衛署藥輸字第022383號許可證取得核准輸入之藥品，「犀利士膜衣錠20公絲（CIALIS FILM-COATED TABLETS 20MG ）」，係臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）以衛署藥輸字第023774號許可證取得核准輸入之藥品，詎林祐仲於民國97年6 、7 月間（起訴書誤載97年10月間某日），在上開「再興精品店」內，明知年約50歲之姓名及年籍不詳男子所提供之「威而鋼」、「犀利士」係屬來源不明藥品，均非上開公司及藥廠製造之原廠藥物，而係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且係未經上開「犀利士CIALIS」商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同之註冊商標；

並冒用上開商標權人名義，在上開藥品之外包裝盒（含盒裝、瓶裝）之準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，且上開包裝盒內並有分別冒用上開公司名義所製造之屬於私文書之藥品說明書（即仿單）各1 份，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意，由該店不知情店員傅小純，以偽藥「威而鋼」每顆350元、每3 顆1,000 元、熟客則每4 顆算1,000 元，偽藥「犀利士」每盒（4 顆）標價1,800 元、實際販售1,500 元、熟客則每盒（4 顆）算1,200 元之代價，販售不特定之顧客，而為下列販賣偽藥、仿冒商標商品，並行使上開仿冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱等之準私文書、藥品說明書之私文書，足以生損害於上開公司及公眾之犯行（共計7 次）：

(一)於97年12月3 日販售偽藥「威而鋼」3 顆1,000 元及「犀利士」1 盒（4 顆，盒內有藥品說明書）1,500 元予輝瑞公司及美商禮來公司指派之人。

(二)98年4 月13日販售偽藥「威而鋼」3 顆1,000 元及「犀利士士」1 盒（4 顆，盒內有藥品說明書）1,200 元予上開輝瑞公司及美商禮來公司指派之人。

(三)於98年7 月2 日販售偽藥「威而鋼」4 顆1,000 元（以最有利方式計算）予不詳之人。

(四)於98年7 月3 日販售偽藥「犀利士」4 顆1,200 元（以最有利方式計算）予不詳之人。

(五)於98年7 月5 日販售偽藥「犀利士」3 顆1,200 元（以最有利方式計算）予不詳之人。

(六)於98年7 月9 日販售偽藥「犀利士」4 顆1,200 元（以最有利方式計算）予不詳之人。

(七)於98年7 月10日販售偽藥「威而鋼」8 顆2,000 元（以最有利方式計算）予不詳之人。

二、嗣於98年7 月14日13時57分許，為法務部調查局臺北縣調查站持搜索票至上址「再興精品店」內搜索，當場扣得偽藥「犀利士」2 盒（每盒4 顆）、散裝偽藥「犀利士」32顆、偽藥「威而鋼」21顆、「犀利士」包裝盒8 個及藥品說明書1張、產品編號對照表1 張、庫存表3 張、銷貨紀錄1 頁、估價單1 份、營利事業許可執照影本、國稅局繳款書影本、再興精品店章印文等物品，而查獲上情。

三、案經輝瑞公司及美商禮來藥廠訴由法務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北縣調查站）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本件檢察官所提被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理中同意作為證據（本院卷第76頁），且迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院得心證之理由：

(一)訊據被告林祐仲坦承於上開時間，在其開設之「再興精品品」店內，由上述年約50歲之不詳男子提供上開「威而鋼」及「犀利士」，並轉交該店不知情之店員傅小純販售之事實，並於本院最後一次審理時供稱：本案我願意認罪，只是本案與桃園被查獲的案件，應該是同一案件云云（本院卷第94頁背面）；

辯護人則辯以：本案與臺灣桃園地方法院院99年度桃智簡字第2 號案件（下稱前案）為同一案件，前案判決6個月，我們撤回上訴，該案已經判決確定送執行，並准易服勞動服務，兩案的犯罪時間、地點緊密相連，法律見解應屬接續犯之同一案件等語（本院卷第75頁背面）。

惟查：

(一)本件被告林祐仲於上開時間，在其開設之「再興精品店」內，自97年12月3 日起至98年4 月13日止，販售上述「威而鋼」或「犀利士」共計7 次，而為警查獲，並扣得上開物品等情，為被告所自承，核與證人傅小純於調詢時及偵查中、證人即告訴代理人蔡佳君於調詢時之證述情節相符（偵卷第9至13、87至93頁傅小純筆錄、偵卷第14至16頁蔡佳君筆錄）；

復有被告印製載有「威而鋼/VIAGRA 」及「犀利士/CIALIS 」藥品銷售價格之名片影本、本院搜索票、搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）及上開扣得之偽藥「犀利士」2 盒（每盒4 顆）、散裝偽藥「犀利士」32顆、偽藥「威而鋼」21顆、「犀利士」包裝盒8 個及說明書1 張、產品編號對照表1 張、庫存表3 張、銷貨紀錄1 頁、估價單1 份扣案可資佐證。

(二)上揭「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及「犀利士CIALIS」文字及圖樣等商標，分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內等情，亦據證人即告訴代理人蔡佳君於調詢時證述甚詳（偵卷第9 至13），復有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本及網頁列印資料附卷可查（偵卷第26至29頁），堪認本件告訴人派員在上址「再興精品店」店購得之藥品及臺北縣調查站在該店查扣之物品，均係仿冒商標之商品無訛。

(三)上開物品，經鑑定結果如下：１、告訴人派員於97年12月3 日購得之「威而鋼」3 顆及「犀利士」1 盒（4 顆）經送鑑定，鑑定結果：「威而鋼」3 顆（其中1 顆檢驗用罄）確屬違反藥事法規定，未經核准擅自製造或輸入之偽藥，另「犀利士」1 盒（4 顆）經檢視亦係偽藥等情，有輝瑞大藥廠98年3 月20日出具之鑑定聲明書、台灣檢驗科技股份有限公司(SGS) 98年2 月2 日出具之檢驗分析報告及台灣禮來股份有限公司98年5 月18日出具之包裝鑑定報告在卷可稽（偵卷第36至38、41頁）。

２、告訴人派員於98年4 月13日購得疑似「威而鋼」3 顆及「犀利士」1 盒（4 顆）之物品經送鑑定，鑑定結果：「威而鋼」3 顆（其中2 顆檢驗用罄）確屬違反藥事法規定，未經核准擅自製造或輸入之偽藥，另「犀利士」1 盒（4 顆）經檢視亦係偽藥等情，有輝瑞大藥廠98年5 月19日出具之檢驗報告及美商禮來大藥廠98年7 月6 日出具調查報告( 禮來案號AN09232)在卷可稽（偵卷第39、40、46頁）。

３、上開台北縣調查站扣得之物品，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果：扣押物編號A-2 疑似「犀利士Cialis」黃色藥錠1盒（4 顆），抽樣1 顆檢驗結果發現含勃起障礙治療劑Sildenafil（威而鋼主成分），單顆藥錠重0.46公克（檢驗用罄1 顆）；

送驗扣押物編號A-5 疑似「威而鋼（VIAGRA）」藍色藥錠1 顆，檢驗結果發現含Sildenafil（威而鋼主成分）; 藥錠重0.76公克（檢驗用罄半顆）；

有法務部調查局民國98 年8月10日調科壹字第09800416920 號鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第54、55頁）。

另送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，鑑定結果：送驗扣押物編號A-4 疑似「威而鋼（VIAGRA）」1 顆（檢驗全部用罄），檢出Sildenafil（威而鋼主成分）及Cltrate 成分；

扣押物編號A-l 疑似「Cialis」判定結果：無中文品名，無本署藥品許可證字號等標示；

扣押物編號A-l 藥錠1 顆（檢驗全部用罄）檢出Sildenafil（威而鋼主成分）西藥成分，應以藥品列管；

有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年9 月4 日藥檢壹字第0980015476號函及98年9 月18日衛署藥字第0980026272號函在卷可查（偵卷第57、60、61頁）。

４、按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者；

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；

三、將他人產品抽換或摻雜者；

四、塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第二十條定有明文。

查本件告訴人及臺北縣調查站先後購得或扣得之「威而鋼」、「犀利士」等產品，經上開公司、法務部調查局、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢視或檢驗鑑定結果，均非美商禮來公司、美商輝瑞公司所生產製造，亦未經衛生署核准在我國製造、銷售之藥品；

是上開藥品，顯均係未經核准、擅自製造之偽藥甚明。

再者，威而鋼、犀利士等藥品，均是世界知名藥廠所產製之藥物，並經我國衛生主管機關核准輸入之藥品，而被告經營之「再興精品店（即情趣生活館）」，既未經主管機關核准，自不得販賣藥品，亦不得非法販賣來路不明之偽藥，被告對此自難諉為不知。

(四)綜上所述，被告上開所辯，要屬卸諉之詞，顯不足採。本件事證明確，被告上開犯行應堪認定。

三、論罪科刑：

(一)核被告林祐仲就事實欄一（一）（二）所為2 次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（藥品說明書部份）及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分）；

就事實欄一（三）至（七）所為5 次犯行，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

被告所為上開事實欄一（一）、（二）2 次犯行，各係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，且同時侵害數商標專用權人之財產法益；

被告所為上開事實欄一（三）至（七）5 次犯行，各係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪；

均為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，各從一重之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷。

又被告所犯販賣偽藥7 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

(二)至公訴人、被告及辯護意旨雖認上開各次販賣偽藥之行為屬於集合犯，應論以一罪；

惟查，所謂集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪；

故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷；

又刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪；

且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。

本件被告於97年12月23日起至98年7 月10日止，販售偽藥「威而鋼」、「犀利士」予不特定人等情，已如前述；

顯見被告多次販賣「威而鋼」、「犀利士」等偽藥行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等長期先後多次販賣威而鋼等偽藥行為，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且其等犯罪時間非短、次數不少，依一般社會通念，尚難認以評價為集合犯之包括一罪（最高法院99年台上第3149、4062號判決意旨參照）。

是公訴人、被告及辯護意旨認上開各次販賣偽藥之行為係屬集合犯乙節，容有誤會，併予敘明。

(三)審酌被告為圖不法私利販賣偽藥予他人，對他人身體健康可能造成危害，並破壞商標權人之信譽及獲取各該權利人應得之利益，對於各該權利人之權益造成損害，復影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、次數、所得利益、智識程度，暨其犯後之態度；

且於本院審理中，業與部分告訴人（輝瑞公司）達成和解，有和解書附卷可查（本院卷第96、97頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

(一)按商標法第83條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」

此屬義務沒收之性質。

又刑法第38條規定：「（第1項）下列之物沒收之：一、違禁物。

二、供犯罪所用或犯罪預備之物。

三、因犯罪所生或所得之物。

（第2項）前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（第3項）第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

此屬職權沒收。

又上開商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項而適用（最高法院79年台上字第5137號判例參照）。

(二)次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。

藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。

(三)再按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。

(四)本件扣案如附表二編號一至三所示之「威而鋼」及「犀利士」之偽藥部分，除因鑑驗而用罄而無從諭知沒收外，其餘均屬商標法第82條販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且驗餘之偽藥尚未經行政機關沒入銷燬，均應依商標法第83條規定宣告沒收。

(五)附表二編號四所示扣案之「犀利士」包裝盒8 個及藥品說明書1 張、產品編號對照表1 張、庫存表3 張、銷貨紀錄1頁、估價單1 份，與事實欄第一（一) 至（七) 項之犯罪事實相關，均係供上開7 次犯罪所用或預備之物，且因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於各項主刑而一併宣告沒收之（最高法院98年度台上字第2651號判決參照）。

(六)至其餘扣得之營利事業許可執照影本、國稅局繳款書影本、、再興精品店章印文，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，自不予宣告沒收，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第十六庭 審判長法 官 王偉光

法 官 魏俊明
法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
附表一：（被告林祐仲所犯罪刑一覽表，共計柒罪）
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│編號│所為犯行│罪    名        │宣告刑                │
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│一  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（一）│                │附表二所示之物均沒收。│
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│二  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（二）│                │附表二所示之物均沒收。│
├──┼────┼────────┼───────────┤
│三  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（三）│                │附表二所示之物均沒收。│
├──┼────┼────────┼───────────┤
│四  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（四）│                │附表二所示之物均沒收。│
├──┼────┼────────┼───────────┤
│五  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（五）│                │附表二所示之物均沒收。│
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│六  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（六）│                │附表二所示之物均沒收。│
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│七  │事實欄  │明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│
│    │一（七）│                │附表二所示之物均沒收。│
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附表二：
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│編號│應  沒  收  之  物                                │
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│一  │97年12月3 日告訴人購買取得之偽藥「威而鋼」貳顆（其│
│    │中壹顆已檢驗用罄）及「犀利士」壹盒（肆顆）。      │
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│二  │98年4 月13日告訴人購買取得之偽藥「威而鋼」壹顆（其│
│    │中貳顆已檢驗用罄）及「犀利士」壹盒（肆顆）。      │
├──┼─────────────────────────┤
│三  │98年7 月14日經臺北縣調查站查扣之偽藥「犀利士」貳盒│
│    │（每盒肆顆）、散裝偽藥「犀利士」參拾壹顆、偽藥「威│
│    │而鋼」拾捌點伍（其中「犀利士」壹顆及「威而鋼」貳顆│
│    │半及已檢驗用罄）。                                │
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│四  │「犀利士」包裝盒捌個及說明書壹張、產品編號對照表壹│
│    │張、庫存表參張、銷貨紀錄壹頁、估價單壹份。        │
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