臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,簡上,816,20101112,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度簡上字第816號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因賭博案件，不服本院99年度簡字第4617號中華民國99年5 月31日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度毒偵字第10235 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事 實

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○所為係犯刑法第266條第1項之賭博罪，判處罰金新臺幣（下同）5,000 元，並諭知如易服勞役之折算標準為以1,000 元折算1 日，及扣案之象棋1 副及賭資100 元均沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件第一審刑事簡易判決記載之事實、證據及理由。

二、上訴人即被告甲○○經傳喚未到庭，依其提出之上訴書狀，上訴意旨略以：偵查中之供述未經交互詰問，應無證據能力，況舉證人片面之詞妄為斷罪，怎不違背法令，而被告與陳花男實乃閒暇之餘，在秀山公園弈棋，並無公然賭博，就連所謂賭資100 元，僅係被告出錢讓陳花男購買香煙（因先前弈棋皆抽陳花男的煙，而煙亦抽完），為此提起上訴云云。

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

另按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。

第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決可資參照）。

查證人即查獲本案之員警楊明謀在偵查中之證述，難認檢察官在偵查時有不法取供之情形；

反對該項供述得具有證據能力之被告亦未釋明前開證述有顯不可信之情況，況被告在審判中仍得請求詰問該名證人，然被告在本院準備程序期日及審理期日，經合法傳喚均未到庭，是依上揭所言，自不得僅因證人楊明謀在偵查中之證述未經詰問程序而否認其在偵查中之證言具有證據能力。

是被告主張證人楊明謀之證詞，未經交互詰問，應無證據能力云云，尚非有據。

再者，同案被告陳花男在警詢時供稱：我們是以玩暗棋方式把玩。

每玩完一盤，輸的人給贏的人100 元，作為買香煙及買飲料的錢等語，經核與證人楊明謀在偵查中具結證稱：伊到現場時，看到甲○○與陳花男在下象棋，過沒多久，甲○○就拿出100 元給陳花男，查獲時，他們也有承認說要把贏的錢拿去買香煙等語。

從而，被告前開所辯，顯係事後避就卸責之詞，委不足採。

三、綜上，本件被告所涉前開犯行，事證明確，洵堪認定。原審認被告罪證明確，適用刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第266條第2項，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告在公共場所賭博財物，危害社會善良風氣，所為實屬可議，暨衡其犯後態度及品行等一切情狀，量處罰金5,000 元，並諭知如易服勞役之折算標準及就扣案之象棋1副及賭資100 元均宣告沒收，經核認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王士珮
法 官 楊明佳
法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 金和國
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日