臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,簡上,987,20101130,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度簡上字第987號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 方寵智
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服本院中華民國99年 7月21日99年度簡字第4401號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第 30826號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴均駁回。

犯罪事實及理由

一、證據能力部分：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。

無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。

次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參覆）。

又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則，而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方，非出於不法目的錄音而取得之證據，即無證據排除原則之適用，最高法院著有94年度臺上字第 716號判決意旨可資參照。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足資參照）。

經查：

(一)告訴人曾暐傑於偵查中所提出附卷之案發現場錄音譯文，乃係依據由機器設備收錄現場聲音且複製而成之光碟片內容予以轉譯製作，性質上屬儲放音軌資料之光碟片所派生之證據，以證明被告方寵智有與告訴人等人交談之事實及內容之存在，非屬供述證據，自無供述證據可能存在因人之知覺、記憶及表達能力與真誠性所生之認知扭曲問題，核無傳聞法則之適用，復查無其他事證足以懷疑或證明該錄音光碟片所儲放之內容有經偽造或變造等情形，又被告於本院準備程序及審理時，對前揭錄音譯文內容已表示無意見，並同意有證據能力，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該錄音譯文內容顯無虛偽製作、記載不實或與本案欠缺關聯性之情事，再觀諸該錄音譯文之內容，乃係被告與告訴人等人間之日常對話言談過程，足見執行錄音者係屬該錄音光碟片通訊之一方，且目的係為蒐集對己有利之證據，當非出於不法，自屬不罰之行為，是參諸前開說明，該錄音光碟片及錄音譯文應有證據能力。

(二)本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程度及審理期日中，就證據能力乙節皆表示同意作為本案之證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告方寵智所為係公然侮辱人，處拘役10日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除引用如附件第一審刑事簡易判決所記載之犯罪事實、證據及理由外，並補充證人即告訴人之母曾蘇綉柑於偵查中之結證、證人即到場處理警員林成智於本院99年11月 9日審理時之結證、案發現場錄音譯文為證據，另刪除證據欄有關「告訴人於偵查中指述」之記載。

三、被告上訴意旨略稱：案發當時僅有伊與告訴人之母、告訴人之姐夫及警員在場，告訴人並未在場，伊當時係自言自語，叫伊家中所養之狗不要叫，並未指名道姓，何來有公然侮辱告訴人之意思與行為，原審判決顯然有誤，為此提起上訴，請求賜與無罪判決云云。

惟查，原審判決論處被告公然侮辱告訴人之罪刑，業已敘明其所憑之證據與認定理由，且對於被告有利、不利之證據均經審究，並就被告所辯如何不可採信，已依卷內證據資料詳予指駁，又證人林成智於本院99年11月 9日審理時到庭結稱：「（被告問：曾暐傑的姊夫有沒有在98年4月15日上午進入我家鐵門內出拳要打我？）98年4月15日當時我是接到勤務中心通報，是通報被告和鄰居有糾紛，我就到被告家處理糾紛，因為他們雙方吵得很兇，現場沒有辦法處理，我就把他們帶回我們海山派出所，請其他同事出來處理，我就繼續我的巡邏勤務，我並沒有把這件事情登載在工作日誌上，後來處理的情況我也不太了解。

我把他們帶回派出所大概是接近中午的時候。

我並沒有看到曾暐傑的姊夫有出拳打人的事情」、「（被告問：你當時不是有嚇阻曾暐傑的姊夫嗎？）我叫他們雙方不要吵得這麼厲害，當時在場的有告訴人曾暐傑、還有曾暐傑的媽媽，被告這邊就只有被告，在場就只有他們三位，並沒有曾暐傑的姊夫」、「（問：請提示偵卷第17頁到第21頁，當初雙方是否有這些對話內容？〈提示並告以要旨〉）有，他們雙方爭執得很厲害」、「（問：依照錄音內容，你們有兩個警員到現場，你有沒有聽到被告在你們面前說『打嘴砲』、『流氓』等語？）我是有聽到『流氓』，『打嘴砲』沒有印象」、「（問：你們到現場處理雙方爭吵的時候，你說你有聽到被告說『流氓』這樣的字眼，當時曾暐傑有在現場嗎？）都在，雙方都在樓下」等語明確，再按刑法公然侮辱罪之公然，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋意旨參照），又侮辱，則指輕蔑而使人難堪之意，如以言語、舉動、文字、圖畫或其他方法予以他人輕蔑、諷刺者，即足當之，而以「流氓」、「他們家在賭博」、「他們就是怕人家搜，看裡面有沒有毒品啦，有沒有槍枝啦」等字語加諸他人，客觀上已足以使一般人難堪，並寓有輕蔑、諷刺之意，應堪認定。

是以，本案事證臻屬明確，被告徒執己見，狡詞爭辯，洵屬事後圖飾卸責之詞，要非可採。

另按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可資參覆）。

從而，被告上訴求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。

至刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判例意旨可資覆按。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第 257號判決意旨參照）。

查被告聲請傳喚告訴人之姊夫，以證明案發當時渠確實有在場之事，惟本院認本案犯罪事實已臻明確，被告上開聲請，顯非有調查之必要，爰不再予調查，併此敘明。

四、檢察官依據告訴人之請求，上訴意旨略稱：被告犯後態度不佳，迄未坦承犯行，並與告訴人達成和解，原審就此部分漏未考量審酌，故其量刑顯屬過輕，實有再予斟酌之必要云云。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權妥適裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院著有72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨可資參照；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照），況本院認為刑之量定，乃憲法所保障法官獨立審判之核心事項，法院行使此項裁量，亦非得以任意或自由為之，而應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決要旨可參）；

亦即，如非有裁量之逾越、濫用或怠惰等明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審法院對下級審法院個案裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之違法或不當干涉，亦確保法官不受制度內之異質干預，以符憲法第80條所揭櫫法官依法獨立審判之真義。

經查，原審認被告於本案公然侮辱告訴人之犯行事證明確，其所為係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，又按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，經引用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，其法定本刑為拘役或新臺幣 9仟元以下罰金，復審酌被告之素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其僅因細故，即以言詞公然侮辱告訴人，行為已有不當，又兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，犯後仍飾詞辯解，態度不佳等一切情狀，量處拘役10日，併諭知易科罰金之折算標準，認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適。

上訴意旨指摘被告犯後態度不佳，迄未坦承犯行乙情，原審業已援為量刑審酌依據之一，並於判決理由中說明甚詳，又被告雖未與告訴人達成和解，然參諸被告所受宣告之刑與告訴人所受之名譽損害，二者相較之下，原審量刑尚無失衡或不當之情。

從而，上訴人依告訴人之聲請，泛泛指摘原審判決量刑過輕云云，上訴求予撤銷改判，揆諸前揭說明，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第309條第1項：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。