臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,聲,5743,20101125,1

臺灣板橋地方法院刑事裁定 99年度聲字第5743號
聲 請 人
即 被 告 方柏惟
上列聲請人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（99年度訴字第609號），聲請回復原狀，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人即被告方柏惟因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99年度訴字第609 號判決有罪，然聲請人係因接到臺灣板橋地方法院檢察署執行通知，經查詢後始知本案因被告未上訴而判決定讞。

聲請人只有國中畢業，識字不多，不懂法律，本案判決後曾親自請求公設辯護人湯明純及呂紹聖律師務必代被告提起上訴，然公設辯護人及呂紹聖律師皆因職務上顯然過失，疏未代被告提起上訴，致本案因未上訴而定讞，聲請人為求救濟，擬對本案提起再審或非常上訴。

本案未提起上訴，非因聲請人之過失，已如前述，爰於其原因消滅後5 日內聲請回復原狀，同時補行期間內應為之訴訟行為云云。

二、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。

次按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀；

非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之，刑事訴訟法第67條第1項、第68條第2項分別定有明文。

次按「不守期限之原因，必限於不能歸責於當事人者，始得聲請回復原狀，本件抗告人雖稱不守期限之原因，係由律師貽誤所致，然抗告人既接受法院通知，乃不為相當之注意，任令律師遲誤提出重要之書狀，實不能不負過失之責，即難為回復原狀之原因」，最高法院著有18年抗字第148 號判例參照。

又「在押於看守所之被告，得經由看守所長提出上訴書狀，並非不能上訴，即令目不識丁，不能自作書狀，亦可由看守所之公務員代作，其不依此項程序，致遲誤上訴期限，即係由於自己之怠忽，不能謂非過失」，亦有最高法院21年抗字第142 號判決可資參照。

換言之，被告若因「律師貽誤」導致遲誤上訴期間，實不能不負過失之責，又縱令其目不識丁，不能自作書狀，亦得尋求他人之協助（在監所時可由看守所之公務員代作，其餘情形亦可詢問律師或法律扶助機構協助），其若捨此不為，即難謂其對於遲誤上訴期間之結果毫無任何過失。

三、本案聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於99年9 月16日以99年度訴字第609 號判處有罪，並於99年9 月28日對其住所（即戶籍地臺北縣板橋市○○路89巷8 之2 號）寄存送達，有法務部戶役政連結作業系統資料及本院送達證書各1 份附於上開刑事卷宗可查，次查被告於前揭送達時間未在監執行或羈押於看守所乙節，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 紙附卷足憑，復參以聲請狀第一段第6 行記載「本案判決後曾親自請求公設辯護人湯明純及呂紹聖律師務必代被告提起上訴」等語，益徵聲請人於本案前揭案件判決後，確有收受該判決書之事實。

若以前揭寄存送達日為99年9 月28日計算，經加計寄存送達之生效期間10日、在途期間2 日、上訴期間10日後，聲請人至遲應於99年10月20日（星期三）向本院提出上訴，惟其確係遲至99年11月10日始向本院提出刑事上訴狀，並於99年11月18日提出本案聲請（詳如第一段所載），其上訴顯難謂係合法，且依前段說明，不論是被告是否識字或懂法律，抑或是否係因被告前案公設辯護人或呂紹聖律師之疏忽導致未遵期上訴，均難謂無可歸責於聲請人之事由。

其因自己之過失，導致上訴期間逾期，核與刑事訴訟法第67條所定回復原狀之要件尚有未合。

從而，本案聲請人所為回復原狀之聲請，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 王士珮
法 官 張誌洋
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林金良
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日