臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,1502,20101110,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1502號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳尚義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9896號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑柒年；

未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣參仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國96年間，因詐欺案件，經本院以96年度簡字第3188號判處有期徒刑6 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑3 月，並於97年5 月22日易科罰金執行完畢。

詎乙○○仍不知悔改，明知安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於下列時間、地點，先後販賣第二級毒品安非他命與甲○○、丙○○：㈠乙○○於98年5 月13日晚間9 時59分、同日晚間10時1 分、同日晚間10時9 分，持0000000000號行動電話門號，接獲甲○○以其配偶吳宜芳名義申辦之0000000000號行動電話來電，表示欲購買重量約1 公克之第二級毒品安非他命，並相約在臺北縣三重市忠孝橋下之滷肉飯攤商旁進行交易後，乙○○遂依攜帶重量約1 公克之第二級毒品安非他命至上開滷肉飯攤商旁，將之出售交付與甲○○，甲○○則將價金即新臺幣（下同）2,000 元交付與乙○○收受，而完成販賣第二級毒品安非他命之交易。

㈡乙○○另於98年5 月13日晚間8 時56分、同日晚間11時9 分、同日晚間11時16分，持0000000000號行動電話門號，接獲丙○○以0000000000號之行動電話來電，表示欲購買重為0.5 公克之第二級毒品安非他命，並相約在臺北縣三重市○○路臺北橋下進行交易後，乙○○依約攜帶重量約0.5 公克之第二級毒品安非他命至臺北橋下之路旁，將之出售交付與丙○○，丙○○則將價金1,500 元交付與乙○○收受，而完成販賣第二級毒品安非他命之交易。

㈢警方於98年6 月9 日早上5 時30分許，在臺北縣三重市○○街110 巷17弄2 號前，查獲乙○○，並扣得乙○○用以聯繫甲○○、丙○○之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），又於98年7 月7 日晚間7 時35分與同日晚間8 時20分許，先後在丙○○位於臺北縣三重市○○路○段113 弄1 弄22號2 樓住處、甲○○位於臺北縣三重市○○○路285 號4樓住處，分別查獲丙○○、甲○○，經甲○○、丙○○供出係向乙○○購買第二級毒品安非他命，始循線查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人甲○○於98年7 月8 日警詢時，明確證稱：其係撥打被告乙○○所持扣案之手機，向綽號「小葉」之男子購買第二級毒品安非他命，而臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）98年度偵字第24326 號偵查卷第26頁所附證人甲○○與被告於98年5 月13日之監聽譯文乃其向被告購買第二級毒品安非他命之通話內容等語，而與其於本院審判中證稱：其並未向被告購買第二級毒品安非他命，而係與被告合資購買第二級毒品安非他命施用等語，顯然不符；

另證人丙○○於警詢亦明確指認板橋地檢署98年度偵字第24313 號偵查卷第28 頁 所附其與被告於98年5 月13日之監聽譯文，乃其向被告購買第二級毒品安非他命之通話內容，而與其於本院審判中證稱：不記得於98年5 月13日有無與被告聯絡，上開監聽譯文之內容不太確定等語，亦不相符，因證人甲○○、丙○○於警詢所為之前述證述內容，乃證明被告是否涉犯本件2次販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實所必要，因證人甲○○、丙○○遭警查獲後，即帶回警局製作筆錄，距離98年5月13 日 向被告購買第二級毒品之時間不久，衡情記憶較為深刻，相較於證人甲○○、丙○○於本院審判期日出庭作證時，距離案發當日已逾1 年之久，記憶難免模糊，且證人甲○○、丙○○遭警查獲後，隨即接受警詢，致未經其他利害關係人之請託、威脅、利誘或其他方式之干預，而使渠等所為之陳述最接近真實，堪認其信用性已獲相當之確保，而具有特別可信之情況，本院因認證人甲○○、丙○○於警詢所為上揭證詞，符合刑事訴訟法第159條之3條所規定之傳聞法則之例外情形，而均具有證據能力。

二、證人甲○○、丙○○分別於98年10月13日、98年10月7 日偵查中所為之陳述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，此有證人結文及偵訊筆錄各2 份在卷可參（見板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第53頁至第55頁、98年度偵字第24313 號偵查卷第54頁至第56頁），被告與其辯護人復未舉證檢察官有何不法取供，或證人甲○○、丙○○於前揭偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，且本院已於審判期日傳訊證人甲○○、劉家偉到庭作證，賦予被告及其辯護人進行詰問之機會，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人甲○○、丙○○於前揭偵查中所為之陳述，均具有證據能力，被告否認證人甲○○、丙○○於偵查中所為陳述之證據能力，尚無可採。

三、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。

板橋地檢署98年度偵字第24326號偵查卷第31頁、98年度偵字第24313 號偵查卷第34頁所附之濫用尿液檢驗報告共2 份，係臺北縣政府警察局蘆洲分局員警分別查獲甲○○、丙○○涉犯施用毒品案件後，採集甲○○、丙○○之尿液檢體，依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗所為之書面鑑定報告，而屬上開「法律規定」得為證據者，而均有證據能力。

四、次按，司法警察機關依法定程序，透過錄音設備之機械作用而保存之錄音本身，並非傳聞證據，然司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第1069號、97年度臺上字第5940號、98年度臺上字第3954號判決意旨參照）。

板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第26頁、98年度偵字第24313 號偵查卷第28頁所附之監聽譯文，係臺北縣政府警察局蘆洲分局依本院核發之通訊監察書執行監聽取得之錄音結果，予以翻譯而製作之監聽譯文，因被告及其辯護人均不爭執監聽譯文記載內容之真實性（見本院卷㈠第33頁），參照前揭說明，即無勘驗之必要，因本院已於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，則該監聽譯文自具有證據能力。

五、行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份（見板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第26頁、98年度偵字第24313 號偵查卷第28頁至第29頁），乃電信公司就申請行動電話門號者之基本資料，於業務上所製作之紀錄文書，因有關申請人基本資料之紀錄，係電信公司受理行動電話門號申請時，即行登錄，屬例行性之業務，因通常無法預知日後可供訴訟之用途，以致虛偽登載之可能性極低，客觀上又無任何證據顯示有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認均具證據能力。

六、扣案之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），乃警方於98年6 月9 日早上5 時30分許，在臺北縣三重市○○街110 巷17弄2 號前，查獲乙○○時所扣得，因被告及其辯護人均未爭執該次扣押程序不合法，則警方依法扣得之上開手機，亦具有證據能力。

七、至於甲○○與丙○○先後為警查獲時所扣得之物品之證據能力部分，因本院並未以該等扣案物品，作為論斷被告構成本件2 次販賣第二級毒品犯罪事實之依據，故該等扣案物品是否具有證據能力，即與被告是否成立本件2 次販賣第二級毒品之犯罪無關，故不贅敘該等扣案物品是否具有證據能力，先此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認曾於上揭時間，持有扣案之手機，分別接獲甲○○、丙○○各以0000000000號、0000000000號行動電話撥打之電話，分別向其表示欲購買重約1 公克、0.5 公克之第二級毒品安非他命後，其依約前往臺北縣三重市忠孝橋下之滷肉飯攤商旁、臺北縣三重市○○路臺北橋下之路旁，各將第二級毒品安非他命分別交付甲○○、丙○○，並收受甲○○、丙○○支付之價金2,000 元、1,500 元之事實，僅辯稱：伊係以原價出售交付甲○○、丙○○，並未賺得利潤云云。

惟查：㈠甲○○、丙○○確曾於上揭時間，各持0000000000號、0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話，分別向被告表示欲購買第二級毒品安非他命，並相約在臺北縣三重市忠孝橋下之滷肉飯攤商旁、臺北縣三重市○○路臺北橋下進行交易，嗣後被告分別在忠孝橋下與臺北橋下，各交付重量約1 公克、0.5 公克之第二級毒品安非他命與甲○○、丙○○，並由甲○○、丙○○分別交付價金2,000 元、1,500 元與被告之事實，業據被告於本院審理時供稱：「（問：你確實有在起訴書所載之時間、地點交付安非他命給甲○○、丙○○？）答：有」、「（問：譯文中提到一桶是什麼？）答：一公克的安非他命」、「（問：你跟丙○○的通聯中有提到拿半粒、半個，是什麼意思？）答：半公克的安非他命」等語不諱（見本院卷㈡第78頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：「（問：你所吸食之第二級毒品安非他命向何人購得？）答：我是向一名綽號（小葉）之男子購買」、「我以我的行動電話0000000000打綽號（小葉）的行動電話0000000000號聯絡後，再相約至三重市臺北橋下或三重市忠孝橋下等地交易毒品」、「（問：警方提示98年5 月13日至31日之通訊監察譯文表5 張，都是你與綽號（小葉）之男子通話，是否為你向他購買毒品之內容？）答：是的」、「（問：98年5 月13日有無跟被告拿毒品？）答：有，當天我打電話給被告，想拿毒品來施用，當晚我們就約在忠孝橋下交流道的滷肉飯見面，見面後，我們一起去中天網咖，我給他2,000 元，他就拿安非他命出來給我，重量我忘了」、「（問：譯文中的『一桶』是什麼意思？）答：就是一包安非他命」、「（問：你當天有無拿2 千元給被告？）答：有」、「（問：地點是在忠孝橋下的滷肉飯店？）答：是」等語（見板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第11頁至第12頁、第53頁、本院卷㈡第60頁反面至第61頁），以及證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：「（問：警方提示譯文表1 份予你參閱，該份譯文表內所示分別於98年5 月13日20時56分30秒及23時9 分58秒及23時16分47秒‧‧‧通聯紀錄譯文，是否均為你與乙○○之電話通聯紀錄？該多筆通聯紀錄內容為何？）答：譯文表內所示談話內容，確實都是我跟『小曄』購買安非他命毒品時，電話所談論內容交易無誤」、「（問：98年5 月13日有無跟被告拿毒品？）答：有，當天晚間我打電話找被告，問他有沒有安非他命，他說有，當晚11時30分，我去三重市○○路臺北橋下的路邊，跟他拿半公克的安非他命，我有給他錢，應該是1,500 元」、「（問：98年5 月21日有無跟被告拿毒品？）答：我當天是因為覺得我5 月13日拿的毒品味道怪怪的，所以想跟被告換，我當天晚間7 點多，去三重市○○路臺北橋下的路邊，我拿剩下的0.3 公克安非他命去跟他換差不多0.3 公克安非他命回來，當天沒有另外買毒品，也沒有再另外付錢」等語相符（見板橋地檢署98年度偵字第24313 號偵查卷第12頁至第13頁、第54頁），並有被告所持0000000000行動電話於98年5 月13日之監聽譯文2 份，以及本院98年度聲監字第00425 號通訊監察書、行動電話門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份附卷可稽（見板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第26頁、98年度偵字第24313號偵查卷第28頁至第29頁、本院卷㈠第38頁），而甲○○於98年7 月7 日晚間7 時35分許，以及丙○○於98年6 月9 日早上5 時30分許，為警查獲時所採之尿液檢體，均送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司98年7 月27日濫用藥物檢驗報告暨臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代號：I0000000號、I0000000號）各2 份在卷可參（見板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第31頁至第32頁、98年度偵字第24313 號偵查卷第34頁至第35頁），顯示證人甲○○、丙○○確有施用第二級毒品安非他命之惡習，此外，復有被告所持供其販賣第二級毒品所用之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可憑，足認被告確有分別販賣交付第二級毒品安非他命與證人甲○○、丙○○之事實。

㈡觀諸板橋地檢署98年度偵字第24326 號偵查卷第26頁所附監聽譯文，顯示被告於98年5 月13日晚間9 時59分59秒，以0000000000號行動電話撥打證人甲○○所持0000000000號行動電話為如下之對話內容：「Ａ（即被告）：你在哪？Ｂ（即甲○○）：我在忠孝橋這裡。

Ａ：你不要到台北橋那裡喔，我現在才要回去，不然我回去再打給你？Ｂ：好。」

等語，顯示被告與證人甲○○相約會面，被告並要求證人甲○○不要前往臺北縣三重市臺北橋，而在臺北縣三重市忠孝橋等候。

再證人甲○○於同日晚間10時2 分56秒、同日晚間10時8分38秒，曾撥打電話與被告對話如下：「Ａ（即甲○○）：你多久會到？Ｂ（即被告）：我走高速公路很快，你不要過去喔？Ａ：我先打電話」、「Ａ（即甲○○）：你到了嗎？Ｂ（即被告）：還沒，你要等喔？Ａ：對。

Ｂ：你要多少？Ａ：1 桶就好了，在哪裡等？Ｂ：你人在哪裡，不然你在忠孝橋下交流道旁滷肉飯等我。」

等語，顯示證人甲○○與被告於第一通電話通聯相約在忠孝橋會面後，證人甲○○於相隔約1 分鐘至2 分鐘的時間，再次撥打電話詢問被告何時會到，被告表示其現駕車行駛於高速公路，嗣後被告通知證人甲○○在忠孝橋下交流道旁滷肉飯等候，以證人甲○○與被告於短時間彼此通聯確認會面位置地點，以及被告曾告知於證人甲○○其現駕車行駛於高速公路上等情形以觀，被告應有至約定地點會面之意，被告於本院準備程序中辯稱：證人甲○○雖於電話中表示欲購買第二級毒品安非他命，但伊僅是敷衍證人甲○○云云（見本院卷㈠第52頁反面），固無可採。

再上開監聽譯文中記載之「一桶」係指1 公克之第二級毒品安非他命，此經被告陳稱在卷（見本院卷㈡第78頁），核與證人甲○○證述情節相符（見本院卷㈡第60頁反面至第61頁），而證人甲○○確曾於98年5 月13日，在臺北縣三重市忠孝橋下之滷肉飯攤商旁，與被告會面，由被告交付第二級毒品安非他命1 包與證人甲○○一節，則經證人甲○○前揭偵訊與本院審判時證述甚明，且為被告所不否認（見本院卷㈡第78頁），並核與上開譯文中記載被告與證人甲○○相約在「忠孝橋下交流道旁滷肉飯」等候會面以及證人甲○○於被告詢問：「你要多少？」時，回稱：「1 桶就好」等語，完全相符，益證證人甲○○於警詢及偵查中證稱當日曾以2,000 元之價格，在臺北縣三重市忠孝橋下之滷肉飯攤商旁，向被告購買第二級毒品安非他命1 包一節，確係事實。

證人甲○○雖於本院審判期日否認向被告購買第二級毒品安非他命，而證稱：係與被告合資購買第二級毒品安非他命云云，惟經質問證人甲○○係如何與被告合資，證人甲○○先是含糊答稱：「不一定，有時候我出500 元，有時1,000 元」，「（問：該日你出多少？）答：時間太久，詳細金額不記得」云云，嗣經提示監聽譯文，並訊問證人甲○○：「你當天有無拿二千元給被告？」，證人甲○○始答稱：「有」，並表示當日被告係出資1 千元與其合資購買，然經詢問：「被告分到多少安非他命？」，證人甲○○則答稱：「不知道」，倘若證人甲○○係與被告合資購買第二級毒品，且出資比例復不相同，對於彼此可分配取得之第二級毒品安非他命，當會有所協議，豈會不知被告應分得之第二級毒品安非他命若干，是證人甲○○證述係與被告合資購買第二級毒品云云，已然啟人疑竇。

此外，依上開通訊監聽譯文之記載，當日係被告詢問證人甲○○：「你要多少？」，證人甲○○回稱：「1 桶就好了」，被告之問題顯係詢問證人甲○○對於第二級毒品安非他命之需求，倘若係合資購買毒品，被告本應與證人甲○○協議分配合資購得之第二級毒品安非他命，而無詢問證人甲○○之需求之理！堪認證人甲○○於本院審判期日翻異前詞，改稱被告於98年5 月13日交付第二級毒品安非他命，而由其交付2 千元與被告，係因其與被告合資購買第二級毒品安非他命，而非向被告購買第二級毒品安非他命云云，應係迴護被告之詞，要無可採。

㈢觀諸板橋地檢署98年度偵字第24313 號偵查卷第28頁至第29頁所附監聽譯文，顯示證人丙○○於98年5 月13日晚間8 時13分30秒，以0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話為如下之對話內容：「Ａ（即丙○○）：喂，你在哪？Ｂ（即被告）：我在外面，怎樣？Ａ：拿半粒給我好嗎？Ｂ：我現在沒有，回去再打給你好嗎？Ａ：快一點啦。」

等語，顯示證人丙○○欲向被告購買單位為「半粒」之物品，被告則表示現無貨供應，稍後再行通知證人丙○○結果，是依被告回覆內容，其已對證人丙○○購買之要約為承諾，而要求證人丙○○等候其通知交付之事項。

被告於同日晚間11時9 分58秒撥打電話通知證人丙○○：「喂，你有要來嗎？」，證人丙○○回稱：「你不是要來。」

，被告答稱：「我車子停好了，沒車過去啦。」

證人丙○○則回應：「那我過去，馬上就到，一樣半個」等語，顯示被告已駕車到達特定地點，並已將車停好，因而要求證人丙○○前來會面，而證人丙○○並再次確認其要求之數量為「半個」，足認被告與證人丙○○之間，已就買賣單位數量為「半粒」或「半個」之物品，達成合意，當日會面之目的，即在於交付買賣之標的物。

而證人丙○○於同日晚間11時16分47秒，撥打電話通知被告：「我到了」，被告回稱：「好」等語，顯示證人丙○○已到達被告約定之會面地點，益證被告與證人丙○○當日確有進行某種買賣之交易，是被告於準備程序中辯稱：證人丙○○當日於電話中雖有向其表示欲購買第二級毒品安非他命，但伊僅敷衍云云，顯非事實。

再依證人丙○○於偵查中證稱：伊當天晚間有打電話找被告，問被告有無安非他命，被告說有，當晚11時30分，在臺北縣三重市○○路臺北橋下的路邊，跟被告拿半克的安非他命，我有拿錢給他，應該是1,500 元等語，其中有關於證人丙○○當日晚間主動打電話詢問被告有無安非他命，被告事後相約特定地點會面交付等過程，核與上開監聽譯文之記載內容相符，而證人丙○○證稱：被告交付半克即0.5 公克之安非他命等語，則與上開譯文中所記載之「半粒」、「半個」之術語，均有某單位的二分之一的意涵吻合，被告於本院審判期日亦供稱：與丙○○在譯文中提到的「半粒」、「半個」係指半公克之安非他命等語不諱，堪認上開譯文中的「半粒」、「半個」確係指半公克之第二級毒品安非他命，從而，證人丙○○於偵查中指證被告曾販賣半公克之第二級毒品安非他命與其一節，應係事實。

證人丙○○於本院審判期日否認曾向被告購買第二級毒品安非他命，經提示其與被告間於98年5 月13日之通訊監聽譯文，並詢問譯文中所謂「半粒」、「半個」之意義，證稱表示：不記得98年5 月13日有無跟被告聯絡，也不確定其與被告有無譯文記載內容之對話，也不記得譯文中所謂「半粒」、「半個」是指什麼意思，伊於警詢、偵查中供稱向被告購買第二級毒品安非他命，係因當時害怕，故無法選擇說沒有跟被告購買第二級毒品，且伊於觀察勒戒程序執行中，經檢察官提訊，擔心分數遭送強制戒治，故不敢說實話云云。

然觀諸證人丙○○於98年7 月8 日警詢筆錄之記載，證人丙○○除承認98年5 月13日之監聽譯文，係其與被告購買第二級毒品安非他命時所為之交談內容外，更指證其他時間、地點，與被告進行第二級毒品交易之情形，而其指認內容就毒品交易之情狀，描述極其具體翔實，顯與因害怕而僅敷衍警方之詢問情況不同，此外，被告為警查獲相隔3個月後，始接受檢察官之訊問，衡情其因初遭查獲而心情不定之感覺，業已消失，卻仍在檢察官面前經具結後，具體指證於上述時、地，以1,500 元價格向被告購買第二級毒品安非他命0.5 公克，而證人丙○○有無施用毒品傾向，是否應送強制戒治程序，均非訊問之檢察官所得干涉，此應為一般人所得認識，證人丙○○以擔心分數而不敢說實話云云，實無可採。

況且，上開監聽譯文中有關「半粒」、「半個」之意涵，均係證人丙○○自己陳述表示為半公克之第二級毒品安非他命，證人丙○○對於自己陳述內容，應相當清楚明瞭，其卻於本院審判期日以「不清楚」、「不記得」等詞推託，顯在迴護被告所為之不實證詞，自難為本院所採。

㈣按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），原審徒以無法查悉被告販入安非他命之價格為由，遽為被告有償交易安非他命即非販賣禁藥之認定，採證認事，允難謂已審酌至當」（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。

由於販賣第二級毒品安非他命，係違法行為，非可公然為之，而安非他命並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供出販賣者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，參照前揭最高法院判決意旨，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無法查悉毒品購入之價格，據以否定出售者具有營利之意圖。

因證人甲○○於案發當日撥打電話向被告表示欲購買第二級毒品安非他命時，被告表示：「我走高速公路很快，你不要過去喔？」等語，而證人丙○○撥打電話向被告購買第二級毒品安非他命時，被告則向證人丙○○表示：「我現在沒有，回去再打給你好？」等語，有前述監聽譯文2 份在卷可參，顯示被告接獲證人丙○○之電話時，並無第二級毒品安非他命，可供出售交付，但被告仍設法取得第二級毒品安非他命，以完成其與證人丙○○之毒品交易，而被告於接獲證人甲○○之電話時，雖不在證人甲○○之附近，卻仍願意駕車至約定地點，以完成其與證人甲○○之毒品交易，因第二級毒品安非他命物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，被告設法覓得可供出售之第二級毒品，並將之攜帶至約定地點，使自己處於隨時可能遭緝獲之危險，倘若被告販賣第二級毒品安非他命與證人甲○○、丙○○，無利可圖，應無甘冒遭檢警查緝法辦之風險，特地為證人甲○○、丙○○取得第二級毒品安非他命，再攜帶至約定地點後，以平價或低價販賣第二級毒品安非他命與證人甲○○、丙○○之理，是以被告先後販賣第二級毒品安非他命與證人甲○○、丙○○，其取得之價格必較出售之價格低廉，以從中賺取買賣價差牟利，而足認其具有營利之意圖，被告辯稱：其並未營利云云，要無可採。

㈤綜上所述，被告所辯，尚不足採，本案事證明確，被告上揭2 次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項將得併科之罰金數額由700 萬元提高至1,000 萬元以下罰金，經比較修正前、後毒品危害防制條例之結果，以修正前之毒品危害防制條例規定較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之法律處斷。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告先後2 次持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為事後販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，固均不另論持有第二級毒品罪。

㈣被告所犯上開販賣第二級毒品之2 罪間，犯意各別，應予分論併罰。

㈤被告前因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑3 月，並於97年5 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥辯護人主張本件被告業已自白犯罪，而請求本院依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

然所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110 號判決意旨參照）。

查本案被告雖於本院99年10月27日審判期日就審判長訊問：「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」，表示：「沒有意見。

我全部認罪」等語，然當受命法官訊問：「你賣給甲○○2 千元的安非他命，你賺多少？」，被告則答稱：「我沒有賺，我跟他一起出錢。

我承認本案，但我沒有賺到他錢」等語（見本院卷㈡第77頁至第78頁），是被告雖為有罪之陳述，但否認有販賣營利之主觀意圖，則其於本院審判期日之供述，尚難認為係自白。

退步言之，縱認被告前開於本院審判期日之供述，係屬自白，惟依新修正毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

依此規定，被告必須於偵查及審判中均自白者，始得依該條項規定減輕其刑，由於被告於警詢及偵查中係辯稱：98年5 月13日僅無償提供第二級毒品安非他命與證人丙○○，但對於有無與證人甲○○聯繫，已經忘記了云云，否認有販賣第二級毒品與證人甲○○、丙○○之犯罪事實，則被告偵查中既然並未自白，自無適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈦又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為最輕本刑有期徒刑7 年以上及得併科700 萬元以下罰金（適用修正前毒品危害防制條例之規定），不可謂不重。

基此，倘依其犯罪情狀處低於7 年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。

查被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行，僅有2 次，各次販賣毒品之數量與所得，均屬甚微，已如前述，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其各次販賣第二級毒品部分均論以7 年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因而認被告2 次犯行均情堪憫恕，法重情輕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條規定先加後減之。

㈧本院審酌被告除前述構成累犯之前科紀錄外，尚曾因施用毒品經觀察勒戒程序，由檢察官不起訴處分後，又因多次施用毒品案件，經法院判刑之紀錄（此部分不構成累犯），有前述被告前案紀錄表1 份附卷可憑，是被告素行非佳，且被告具有施用毒品之惡習，當知第二級毒品安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕安非他命之流通，被告為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，仍分別販賣第二級毒品與證人甲○○、丙○○，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，被告犯後，於警詢、偵查及本院準備程序中，均飾詞否認，原不應輕罰，惟念及被告於本院審判期日，業已承認先後2 次出售交付第二級毒品安非他命，僅否認販賣營利之主觀意圖，堪認已具悔意，且被告因2 次販賣交付之第二級毒品安非他命重量各約1 公克、0.5 公克，數量不多，是被告2 次販賣毒品而流通之第二級毒品安非他命，對於社會治安之危害程度，尚屬有限，而被告因2 次販賣第二級毒品所得金額僅3,500 元（計算式＝2,000 元＋1,500元），犯罪所得不多，被告2 次販賣第二級毒品之行為手段和平，被告所犯2 次販賣第二級毒品之犯罪情節非重等一切情形，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

㈨按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

此項關於沒收之特別規定，採義務沒收主義。

故凡犯上開條項之罪者，其因犯罪所得之財物，倘未能證明確已費失，均應依上開規定宣告沒收之。

因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院88年度臺上字第6441號、91年度臺上字第4149號、96年度臺上字第3247號判決參照）。

查證人甲○○、丙○○向被告購買第二級毒品安非他命所交付之價金，各2000元、1500元，業均已交由被告收受，此經證人甲○○、丙○○於偵查中證述明確，雖該2,000 元與1,50 0元，均未扣案，但該等款項既然係被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

㈩又按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。

但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度臺上字第4391號判決意旨參照）。

查扣案之手機1 支所含門號0000000000之SIM卡，係由名為Yulia Mulyasari 之外籍人士所申辦，有遠傳電信公司0000000000行動電話基本使用者資料1 份在卷可憑（見本院卷㈡第73頁至第74頁），尚難認為被告所有，因被告可能透過無償借用、承租或其他方式取得扣案之手機與搭配之門號即0000000000SIM 卡1 張，因客觀上並無任何證據顯示扣案之手機（含SIM 卡1 張）為被告所有，參照前揭說明，扣案之手機（含SIM 卡1 張），自不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。

至於證人丙○○於98年7 月7 日晚間7 時35分許，為警查獲時所扣得之吸食器1 組、玻璃球2 個、分裝杓、夾鏈袋10個，以及證人甲○○於同日晚間8 時20分許，為警查獲所扣得之吸食器1 組，客觀上顯均與本件被告2 次販賣第二級毒品之犯罪，不具直接關連性，而均不得於本案中併予宣告沒收，亦此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 盧軍傑
法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並得請求選任辯護人代撰上訴理由狀）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林政良
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。