設定要替換的判決書內文
臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2126號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 賴俊宏
選任辯護人 余西鈞律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26342 號），本院判決如下：
主 文
賴俊宏所犯如附表編號一至五所示各罪，各處如附表編號一至五主文欄所示之主刑及從刑；
應執行刑有期徒刑肆年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣参仟伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之電子磅秤壹個、帳冊（即筆記本）壹本、行動電話手機壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。
事 實
壹、賴俊宏明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：一、賴俊宏於民國98年6 月30日6 時43分許及同日18時27分許，以其所有之0000000000號行動電話手機1 支，先後與其前女友高瑞雅所使用之0000000000號行動電話（高瑞雅係向賴俊宏轉達林佳蓉欲購買愷他命5 公克之意思）及成年人林佳蓉（綽號「佳佳」）所使用之0000000000號行動電話聯繫有關販賣愷他命與林佳蓉之交易細節後，旋賴俊宏於同日晚間，在臺北縣板橋市○○路○ 段239 號9 樓之2林佳蓉與高瑞雅之租屋處樓下，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣約5 公克之愷他命予林佳蓉。
二、賴俊宏於98年6 月間某日，以其所有0000000000號行動電話手機1 支，與成年人陳怡璇（綽號「小妮」）所使用之0000000000號行動電話聯繫有關販賣愷他命予陳怡璇之交易細節後，旋賴俊宏在臺北縣土城市○○街137 巷2 弄6號3 樓其住處，以350 元之價格，販賣約1 公克之愷他命予陳怡璇。
三、賴俊宏於98年6 月底某日，以其所有之0000000000號行動電話手機1 支，與陳怡璇所使用之0000000000號行動電話聯繫有關販賣愷他命予陳怡璇之交易細節後，旋賴俊宏在臺北縣板橋市○○街61號4 樓陳怡璇之住處，以400 元之價格，販賣約1 公克之愷他命予陳怡璇。
四、賴俊宏於98年8 月4 日10時18分許，以其所有之0000000000號行動電話手機1 支，與陳怡璇所使用之0000000000號行動電話聯繫有關販賣愷他命予陳怡璇之交易細節後，賴俊宏旋於當日上午至真實姓名年籍不詳之綽號「小傑」之住處，以700 元之價格向「小傑」購得愷他命約2 公克後，再於當日上午至上開陳怡璇之住處，以800 元之代價，將該約2 公克之愷他命售與陳怡璇。
貳、賴俊宏明知MDMA【3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxy methamphetamine、MDMA），俗稱搖頭丸】係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，屬安非他命類毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，而愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓MDMA及愷他命之犯意，於98年6 月間某日，在上揭陳怡璇之住處樓下，無償轉讓內含MDMA及愷他命成分之米黃色錠劑碎塊1 個（淨重0.072 公克，查獲後取樣0.0045公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0675公克）予陳怡璇。
参、警方於98年7 月7 日11時許，至臺北縣板橋市○○路○ 段239 號9 樓之2 林佳蓉與高瑞雅之租屋處扣得賴俊宏所有、供販賣愷他命所用之電子磅秤1 個、帳冊（即筆記本）1 本等物。
警方復於同(7) 日17時30分許持搜索票至臺北縣板橋市○○街61號4 樓陳怡璇之住處扣得上開含MDMA及愷他命成分之米黃色錠劑碎塊1 個。
警方再循線於同年8 月6 日上午10時15分許（起訴書誤載為11時30分許），持搜索票至臺北縣板橋市○○路○ 段55號5 樓501 室正點旅社查獲賴俊宏，並於賴俊宏隨身皮夾內起出其供自己施用而持有之愷他命3 包（淨重2.258 公克，驗餘淨重2.2565公克）。
本院於99年11月11日審判期間當庭扣押賴俊宏所有之上開行動電話手機1支（含0000000000號SIM 卡1 張）。
肆、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。
查證人高瑞雅於警詢時之證言、證人林佳蓉於偵查中之證言及證人陳怡璇於警詢、偵查中之證言，被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，經本院於審理期日提示上開警詢及偵查筆錄並告以要旨後，被告及辯護人均陳稱：「沒有意見」（見本院審卷第83頁），迄辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上揭證人於審判外之證言對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證言之作成亦無違法取供或其他程序上瑕疵，引用其等警詢及偵查中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其餘證據資料（包含下列書證、物證等），被告及辯護人於準備程序及本院審理時均不爭執其證據能力，且經本院於審理期日提示各該書證及物證等並告以要旨或令其辨認後，被告及辯護人均陳稱：「沒有意見」，迄辯論終結前亦未聲明異議，復查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，應均有證據能力。
貳、實體部分一、犯罪事實之認定：上揭事實，業據被告賴俊元於警詢及本院審理時自白不諱（見偵卷第6 至17頁、本院卷第82頁背面、第84頁背面），核與證人高瑞雅於警詢時之證言（見偵卷第36頁）、證人林佳蓉於偵查中之證言（見偵卷第134 頁）、證人陳怡璇於警詢、偵查及本院審理時之證言（見偵卷第24至29頁、第113 至115 頁、本院卷第64頁背面至68頁）大致相符，並有本院98年聲監字第000523號及98年聲監續字第000485號通訊監察書及通訊監察譯文影本附卷可佐（見偵卷第51至62頁）。
又警方扣得被告於98年6 月間某日，在上揭陳怡璇之住處樓下，無償轉讓與陳怡璇之米黃色錠劑碎塊1 個，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含MDMA及愷他命成分，淨重0.072 公克，取樣0.0045公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0675公克，有該中心98年7 月24日航藥鑑字第0983617 號毒品鑑定書影本1 紙在卷可憑（見偵卷第99頁）。
又警方於98年8 月6 日上午10時15分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段55號5 樓501 室正點旅社查獲被告所持有之白色結晶物質3 包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，含愷他命成分，淨重2.258 公克，取樣0.0015公克鑑定用罄，驗餘淨重2.2565公克，有該中心98年8 月20日航藥鑑字第0984132 號毒品鑑定書影本1 紙在卷可參（見偵卷第100 頁），該愷他命3 包雖非被告販賣予林佳蓉、陳怡璇之毒品，惟其來源均係被告向「小傑」所購得（詳如后述），亦足徵被告販賣予林佳蓉、陳怡璇之毒品確係愷他命無訛。
此外，復有上揭被告所有、供販賣愷他命所用之電子磅秤1 個、帳冊（即筆記本）1 本、行動電話手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。
再者，被告於本院審理時坦承：「我販賣愷他命給林佳蓉及陳怡璇時，有時價格雖相同（指販入與售出之價格相同），但是我從中間賺取一點毒品，或者我以七百元買入，以八百元價格賣給陳怡璇。」
（見本院卷第82頁），堪認被告係意圖營利而販賣愷他命與林佳蓉、陳怡璇，且實際上已獲得不法之利益。
又被告各次販賣愷他命所得之價金，證人林佳蓉、陳怡璇因時間相隔久遠，記憶已然不清，然被告於本院審理時已詳細陳明其各次販賣愷他命所得之款項即事實欄所記載之金額（見本院卷第82頁背面、第84頁背面），參酌被告就販賣愷他命之行為確有記帳之習慣（見扣案之帳冊1 本），其記憶較為清楚，自應以被告於本院審理時所陳述各次販賣愷他命所得之金額為準。
綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠、關於販賣愷他命部分：按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。
核被告意圖營利，先後4 次販賣愷他命與林佳蓉、陳怡璇之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
次按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，核其所稱「本條例」係指92年7月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3 日即98年5 月22日發生效力。
又依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
查被告於警詢及審判中就其販賣愷他命犯行均自白不諱（見偵卷第6 至17頁、本院卷第82頁背面、第84頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
又被告先後4 次出售予林佳蓉、陳怡璇之愷他命均數量甚微，且被告與林佳蓉、陳怡璇係朋友關係，應林佳蓉、陳怡璇之請求始販賣愷他命與其二人，所圖得之利益微薄，其行為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形顯然不同，其零星交易之方式與大量走私進口或長期販賣毒品即所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，而販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑5 年，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍嫌情輕法重，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，足以引起一般人之同情，顯有可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就被告所犯4 次販賣第三級毒品罪遞減輕其刑。
㈡、關於轉讓MDMA部分：按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為MDMA，而將未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即10公克之MDMA轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；
後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
核被告將未達淨重10公克之內含MDMA及愷他命之米黃色錠劑碎塊1 個，轉讓予成年人陳怡璇之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從較重之轉讓禁藥罪處斷。
公訴人未查明上開米黃色錠劑碎塊1 個同時含有愷他命之成分，而漏未論及被告觸犯轉讓第三級毒品罪，容有疏誤，惟此部分與被告轉讓MDMA之行為，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應併予審究。
又起訴書認被告轉讓MDMA之犯行，應依毒品危害防制條例第8條第2項轉讓二級毒品罪處罰，亦有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，且檢察官已於本院審理時陳明變更此部分起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院卷第86頁），併予敘明。
又被告持有禁藥MDMA之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有MDMA部分，基於法律不得割裂適用原則，自不另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪）。
又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。
是被告雖於偵審中均自白轉讓MDMA之犯行，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（參照最高法院99年台上字第15號及99年台上字第3995號判決意旨）。
㈢、數罪併罰及科刑審酌之情形：被告所犯4 次販賣第三級毒品愷他命罪，及犯1 次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
爰審酌被告意圖營利，販賣愷他命與林佳蓉、陳怡璇施用，助長毒品之流通，危害社會治安及他人身體健康，其將含MDMA及愷他命成分之錠劑碎塊1 個轉讓予陳怡璇，惟陳怡璇未及施用即為警查獲，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。
㈣、沒收之宣告：⒈警方於98年7 月7 日在臺北縣板橋市○○路○ 段239 號9 樓之2 林佳蓉之租屋處扣得之電子磅秤1 個、帳冊（即筆記本）1本暨本院於99年11月11日審判期間當庭扣押之行動電話手機1支（含0000000000號SIM 卡1 張），均係被告所有、供犯上開販賣愷他命罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收之；
被告各次販賣愷他命所得之財物，應依同條例第19條規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉警方於98年8 月6 日上午10時15分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段55號5 樓501 室正點旅社查獲被告持有之愷他命3 包（淨重2.258 公克，驗餘淨重2.2565公克）。
查被告於警詢時陳稱該3 包愷他命係其於98年8 月4 日晚上7 時，在臺北縣板橋市南雅夜市內向「小傑」所購得等情（見偵卷第14頁），並於本院審理時辯稱：該3包愷他命係供自己施用之目的而持有，並非基於販賣愷他命之目的而購入或持有等語，準此可知，該愷他命3包係本件被告最後一次販賣愷他命予陳怡璇後始另購得，與本案無關。
而被告確有施用愷他命之行為，有臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本各1紙在卷可稽（見偵卷第92、97頁），無積極證據足資證明該愷他命3 包係被告供犯本件販賣愷他命罪所持有之物，則該愷他命3 包與本件犯罪事實無關連性，自不得於本案併予宣告沒收。
⒊再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。
本件警方於98年7 月7 日17時30分許在臺北縣板橋市○○街61號4 樓陳怡璇之住處扣得上開MDMA 1顆，因被告已將該MDMA 1顆轉讓與陳怡璇，應於證人陳怡璇所犯非法持有或施用第二級毒品罪宣告沒收銷燬，不得於被告所犯轉讓禁藥罪宣告沒收銷燬（參照最高法院98年台上字第1223號判決意旨）；
警方於同日同地扣得之愷他命殘渣袋2個、分撥器（即吸管）1 支、內含愷他命之小瓶子2 個，亦係證人陳怡璇所有、供自己施用愷他命之物，非屬被告所有，無證據證明此部分扣案物品係被告所有、供販賣愷他命之物，亦不得於本案併予宣告沒收。
⒋警方於98年7 月7 日11時許在臺北縣板橋市○○路○ 段239 號9 樓之2 林佳蓉及高瑞雅之租屋處另扣得愷他命粉末（毛重0.68公克）、吸食器1 支、愷他命殘渣袋12個、愷他命殘渣袋1 包（20小袋）、分裝袋2 包。
查證人林佳蓉於警詢時陳稱不知上開物品係何人所有（見偵卷第39頁），證人高瑞雅於警詢時亦證稱：「那不是我的東西，是警察搜索後我才知道有這些東西，我不知道他（指被告）有放這些東西」等語（見偵卷第31頁），而被告辯稱：上開小分裝袋係伊所有、盛裝毒品以便攜帶供己施用之物，非屬販賣愷他命之工具，其餘物品均非屬伊所有等語（見本院卷第84頁背面），查無積極證據足資證明上開愷他命粉末（毛重0.68公克）、吸食器1 支、愷他命殘渣袋12個、愷他命殘渣袋1 包（20小袋）、分裝袋2 包係被告供販賣愷他命所用之物，與本案無關連性，自不得於本案併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官馮成到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳伯厚
法 官 楊明佳
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐
│編號│ 主 文 │備 註│
│ ├──────┬──────────┤ │
│ │ 主 刑 │ 從 刑 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│ 一 │賴俊宏販賣第│未扣案之販賣第三級毒│即犯罪事實│
│ │三級毒品，處│品所得新臺幣貳仟元沒│欄壹、一所│
│ │有期徒刑壹年│收，如全部或一部不能│示犯行。 │
│ │伍月。 │沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │之，扣案之電子磅秤壹│ │
│ │ │個、帳冊（即筆記本）│ │
│ │ │壹本、行動電話手機壹│ │
│ │ │支（含0000000000號SI│ │
│ │ │M 卡壹張）均沒收。 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│ 二 │賴俊宏販賣第│未扣案之販賣第三級毒│即犯罪事實│
│ │三級毒品，處│品所得新臺幣参佰伍拾│欄壹、二所│
│ │有期徒刑壹年│元沒收，如全部或一部│示犯行。 │
│ │肆月。 │不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之，扣案之電子磅│ │
│ │ │秤壹個、帳冊（即筆記│ │
│ │ │本）壹本、行動電話手│ │
│ │ │機壹支（含0000000000│ │
│ │ │號SIM 卡壹張）均沒收│ │
│ │ │。 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│ 三 │賴俊宏販賣第│未扣案之販賣第三級毒│即犯罪事實│
│ │三級毒品，處│品所得新臺幣肆佰元沒│欄壹、三所│
│ │有期徒刑壹年│收，如全部或一部不能│示犯行。 │
│ │肆月。 │沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │之，扣案之電子磅秤壹│ │
│ │ │個、帳冊（即筆記本）│ │
│ │ │壹本、行動電話手機壹│ │
│ │ │支（含0000000000號SI│ │
│ │ │M 卡壹張）均沒收。 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│ 四 │賴俊宏販賣第│未扣案之販賣第三級毒│即犯罪事實│
│ │三級毒品，處│品所得新臺幣捌佰元沒│欄壹、四所│
│ │有期徒刑壹年│收，如全部或一部不能│示犯行。 │
│ │肆月。 │沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │之，扣案之電子磅秤壹│ │
│ │ │個、帳冊（即筆記本）│ │
│ │ │壹本、行動電話手機壹│ │
│ │ │支（含0000000000號SI│ │
│ │ │M 卡壹張）均沒收。 │ │
├──┼──────┼──────────┼─────┤
│ 五 │賴俊元明知為│ │即犯罪事實│
│ │禁藥而轉讓，│ │欄貳所示犯│
│ │處有期徒刑陸│ │行。 │
│ │月。 │ │ │
└──┴──────┴──────────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者