臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,2516,20101119,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2516號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡賀諭
選任辯護人 呂承璋律師
許培寬律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99 年度偵字第19082號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡賀諭係蔡志謙之子，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

被告蔡賀諭於民國99年7 月6 日6 時10分許，在臺北縣土城市○○路○ 段150號之「北城游泳池」附近，因不滿蔡志謙不接電話且不回家，被告蔡賀諭明知以客觀上足當為兇器之小型藍波刀1 把，刺向內有重要臟器之人體腹部，會有致命之虞，竟仍基於殺害直系血親尊親屬之犯意，對蔡志謙稱：要殺死你等語，即持上開小型藍波刀刺向蔡志謙之左腹部，致蔡志謙受有左下腹穿刺傷之傷害，嗣經警據報前往被告蔡賀諭位於臺北市○○區○○路1 段332 號住處，當場逮捕被告蔡賀諭，並起出上揭小型藍波刀1 把，因認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺害直系尊親屬未遂罪。

二、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

經查，證人蔡志謙於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及其辯護人於本院審理時陳明對證人蔡志謙於警詢中陳述之證據能力不爭執（見本院99年8 月17日準備程序筆錄），於本院審理時亦未主張排除證人蔡志謙陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院99年10月29日審判筆錄），本院審酌證人蔡志謙於警詢中之證述應無重大瑕疵且與事實相符，故依前開法條規定，應認證人前開審判外之證述，自得為證據。

證人蔡志謙於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

證人蔡志謙於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無證據證明證人蔡志謙於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。

㈡被告及其辯護人對卷附診斷證明書、受傷照片之證據能力不爭執（見本院99年8 月17日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年10月29日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

㈢扣案刀子1 把，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。

三、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，此有最高法院20年非字第104 號判例意旨可資參照。

又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，亦有最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨可資參照。

四、被告固坦承其於99年7 月6 日6 時10分許，在臺北縣土城市○○路○ 段150 號「北城游泳池」附近，與其父蔡志謙發生爭執，其持刀刺蔡志謙腹部等情不諱，惟否認有殺人故意，辯稱：伊雖持刀刺蔡志謙，但伊旋即詢問蔡志謙是否就診，蔡志謙稱欲自行就醫，伊始未陪同蔡志謙就醫，伊無殺人故意等語。

經查：㈠證人蔡志謙於警詢及99年7 月6 日檢察官詢問時證稱：99年7 月16日6 時10分許，被告至臺北縣土城市○○路○ 段150號「北城游泳池」尋伊，伊與被告至「北城游泳池」外面，被告便至所騎乘之機車內取出1 把刀子，被告指責伊不接聽電話，便持刀刺伊左腹部等語（見99年度偵字第19082 號偵查卷第6 至7 頁、第36至38頁），於99年7 月19日檢察官詢問時及本院審理時證稱：99年7 月16日6 時10分許，被告至臺北縣土城市○○路○ 段150 號「北城游泳池」尋伊，伊將被告帶至「北城游泳池」外，被告質問伊何以不返家且不接電話，伊回稱因被告在家鬧，伊無法返家，被告因而生氣，便持刀指伊，並稱：「你以為我不敢嗎？」，伊轉動身體，因而被劃傷，伊原不知自身受傷，還在原地跟被告談話，後來伊發現腹部有點濕濕，伊才知道流血，被告有詢問是否需載送伊前往醫院，伊告訴被告不用，被告便騎機車離去，一會被告又返回，伊與被告又在該處談話等語（見前開偵查卷第52至54頁、本院99年9 月23日審判筆錄）。

證人蔡志謙雖為被告之父，然其於事發後向警申告前開犯罪事實，且對被告提出告訴，有證人蔡志謙之警詢筆錄在卷可參（見前開偵查卷第6 至7 頁），且證人蔡志謙於本院審理為證時，復表示無意撤回傷害告訴（見本院99年9 月23日審判筆錄），可見證人蔡志謙前開歷次證述時，應無迴護被告之意，而觀諸證人蔡志謙前開歷次證述，其先稱被告係以刀「刺」其腹部，後則稱被告持刀相向，但因其轉身始遭劃傷，苟被告係持續猛烈以刀攻擊證人蔡志謙，證人蔡志謙應對被告行止印象深刻，當不致混淆被告究係刀刺抑或劃傷，可見被告持刀傷害證人蔡志謙僅係短暫、輕微之舉。

再蔡志謙所受傷勢僅左下腹部一處1.5 ×0.7 公分、深度2 公分之刀割傷口一節，有元復醫院診斷證明書（見前開偵查卷第23頁）、傷勢照片（見前開偵查卷第40頁）及元復醫院99年10月7 日元復字第991007號函在卷可稽，由前開傷勢狀況觀之，被告並無多次、反覆攻擊行為，且證人蔡志謙所受傷勢傷口不大、深度非深，並未對蔡志謙造成危及生命之傷害，果被告有意殺害蔡志謙，見其所造成傷勢不致危及生命，當會繼續砍殺其他致命部位，且當時被告手持刀械，而蔡志謙手無寸鐵，復已遭被告傷及腹部，相較之下，被告所處局勢優於蔡志謙，被告續行砍殺蔡志謙並非難事，不致因而止手，故被告是否有殺人犯意，自有可疑。

更進者，被告見蔡志謙受傷後，尚詢問蔡志謙是否就醫一情，亦經證人蔡志謙證述如前，果被告有殺人之意，豈會於蔡志謙受傷後未予追擊，反詢問蔡志謙是否前往就醫，由此可見被告並無殺人犯意。

㈡次按刑法上之故意，依刑法第13條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；

後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。

其中刑法第13條第2項規定之間接故意「以故意論」者，係以業已發生「構成犯罪之事實」為前提；

如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見其發生，而其發生並不違背其本意」之可言，事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意為何，此有最高法院91年度臺上字第5689號判決意旨可資參照。

被告雖於檢察官偵查中供稱：伊知道以刀刺伊父蔡志謙可能致死等語（見前開偵查卷第34頁），然被告前開所述，僅係應檢察官之詢問回答持刀刺傷他人可能產生之結果，猶如一般人認為駕車不慎撞傷他人亦有可能導致他人死亡，或者持刀傷人亦有可能造成僅造成傷害之結果，自難僅因被告前開簡略之陳述，即據以推斷被告對犯罪事實及結果有所預見。

況本件被告用以刺傷蔡志謙之刀械，刀刃長約9.4 公分一節，有臺北縣政府警察局刀械鑑驗登記表1 份在卷可參，而蔡志謙所受刀傷深度為2公分，可見被告並非猛力以刀深刺蔡志謙，況腹部多有脂肪堆積以保護其內臟器，蔡志謙受傷之腹部並非毫無脂肪一情，亦有照片在卷可參（見前開偵查卷第40頁），則被告此等力度應不致傷及蔡志謙身體重要臟器，而導致蔡志謙生命危險，且蔡志謙經就診後亦無危及生命之情形，是客觀上被告並未為足以造成蔡志謙死亡之舉，自難僅以被告前開陳述，即遽認被告持刀刺傷蔡志謙身體，即有殺害蔡志謙之意。

㈢綜合前情，被告雖持刀傷害蔡志謙腹部，然被告並未猛力持續攻擊蔡志謙，且蔡志謙僅腹部一處受有1.5 ×0.7 公分、深度2 公分之傷害，並未危及生命，被告應無致蔡志謙於死之殺人犯意。

被告辯稱其無殺害蔡志謙之意等語，尚值採信。

故前開被告前開持刀造成蔡志謙受傷之舉應僅構成傷害。

五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第1 審辯論終結前得撤回其告訴，而告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

又對於直系血親尊親屬，犯第277條之罪者，加重其刑至2 分之1 之，然既係加重其刑，而所犯者如係第277條第1項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第1審辯論終結前已撤回其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院80年度臺上字第3149號判決意旨參照）。

公訴人雖認被告應係犯刑法第272條第2項、第1項之殺害直系尊親屬未遂罪，惟被告持刀致其父蔡志謙受傷之行為，依被告行為之情狀、蔡志謙所受之傷勢觀之，尚無法認定被告有殺人之意，被告前開行為應僅構成傷害罪，已如前述，公訴人所認容有未洽。

而被告所涉前開傷害罪，經告訴人蔡志謙於99年10月15日具狀向本院撤回告訴，有撤回告訴狀1 份在卷可按，揆諸前開規定，應為不受理判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
刑事第十一庭審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁
法 官 何燕蓉
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日