臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,3455,20110131,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3455號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林玉蓮
指定辯護人 何威儀律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25639 號），本院判決如下：

主 文

林玉蓮持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案海洛因壹包之包裝袋壹個，沒收，其內之海洛因（驗餘淨重零點肆柒陸公克），沒收銷燬；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案甲基安非他命壹包之包裝袋壹個，沒收，其內之甲基安非他命（驗餘淨重零點壹柒貳公克），沒收銷燬，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案甲基安非他命壹包之包裝袋壹個，沒收，其內之甲基安非他命（驗餘淨重零點壹柒貳公克），沒收銷燬。

應執行有期徒刑陸年，扣案海洛因壹包之包裝袋壹個，沒收，其內之海洛因（驗餘淨重零點肆柒陸公克），沒收銷燬，扣案甲基安非他命壹包之包裝袋壹個，沒收，其內之甲基安非他命（驗餘淨重零點壹柒貳公克），沒收銷燬，販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、林玉蓮曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國（下同）94年5 月26日，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第982 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，於95年6 月30日，經臺灣臺北地方法院合議庭以94年度簡上字第160 號刑事判決判撤銷原判決，改為判處有期徒刑8 月，95年11月7 日，經臺灣高等法院以95年度上易字第1982號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑8 月確定，刑期起算日期為95年11月17日，指揮書執行完畢日期為96年2 月26日；

又因違反毒品危害防制條例案件，於97年4 月28日，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1256號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，97年5 月26日判決確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，於97年12月23日，經本院以97年度訴字第4424號刑事判決判處有期徒刑7 月，98年1 月2 日判決確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，於98年1 月20日，經本院以98年度簡字第366 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，98年2 月16日判決確定。

上開所處有期徒刑7 月、3 月，嗣於98年4 月7 日，經本院以98年度聲字第1597號裁定應執行有期徒刑8 月確定，且與上開所處有期徒刑6 月接續執行，刑期起算日期為97年11月23日，指揮書執行完畢日期為99年2 月25日，縮刑期滿日期為99年2月26日（其間亦執行另案宣告之拘役50日）。

詎其猶不知心生悔悟，雖明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

（一）於99年9 月22日某時，在〈改制前〉臺北縣土城市○○路、立德路口，以新臺幣〈下同〉2,000 元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「死人」之成年男子購買海洛因1包〈淨重0.478 公克〉，欲供己施用而持有之〈尚未施用即為警查獲〉。

（二）另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於99年9 月22日某時，自前揭綽號「死人」之成年男子處，販入重量不詳之甲基安非他命後，再於：〈一〉99年9 月22日18時許，在《改制前》臺北縣土城市○○街23巷8 號5 樓之林永能住處，以1,000 元之代價，出售甲基安非他命1 包《重量不詳》予林永能，而林永能於翌日將1,000 元之價金交付林玉蓮。

〈二〉99年9 月24日晚間某時，在林永能之上開住處，以1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予蔡勝揚，惟言明價金待蔡勝揚領錢後再支付。

二、迨99年9 月26日13時50分許，為警於（改制前）臺北縣中和市華福公園見林永能、蔡勝揚行跡可疑而加以盤查，林永能、蔡勝揚均坦承有施用甲基安非他命，且供出係向林玉蓮所購得，警方旋即於同日14時40分許，至林永能之上開住處執行搜索，並查獲林玉蓮，並扣得其所有之海洛因1 包（淨重0.478 公克）及甲基安非他命1 包（淨重0.172 公克），乃偵悉上情。

三、案經（改制前）臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查證人林永能、蔡勝揚於警詢中所為之供述對被告而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人已主張無證據能力，且無其他法律有特別規定，亦不符刑事訴訟法第159條之2 之規定，故上開言詞陳述即無證據能力；

另證人林永能、蔡勝揚於檢察官偵查中以證人之身分所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，且經具結，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，雖未經被告行使反對詰問權，惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外得為證據，其立法理由已敘明偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，未予被告反對詰問、適當辯解之機會，對被告之防禦權固有所妨礙，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，始設有該條項之規定，是自不得僅因於檢察官偵查中被告未予行使反對詰問權，逕認證人林永能、蔡勝揚於檢察官偵訊時之陳述無證據能力；

況且，於本院審理中，證人林永能業經傳喚到庭，而給予檢察官、被告及辯護人行使詰問、對質之權利，而得就其於偵查中之證述加以檢驗，另證人蔡勝揚則經傳拘無著，是被告之選任辯護人以該等偵查中之證述無證據能力云云即乏所據。

貳、實體部分：

一、持有第一級毒品海洛因部分：

（一）訊據被告林玉蓮坦承此部分之犯罪事實，且有扣案海洛因1 包〈原淨重0.478 公克，驗餘淨重0.476 公克〉（鑑定結果見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25639 號卷第121 頁之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書－99年10月14日航藥鑑字第0996441 號）足資佐證，從而，此部分犯行之事證已臻明確而洵堪認定，自應依法論科。

（二）至於辯護人就此雖為被告辯護稱：被告供承前開海洛因係欲供己施用而購入，故應為施用之高度行為所吸收，然因施用犯行未經起訴，故應就此部分為無罪之諭知云云；

惟被告於檢察官偵查及本院審理中迭為供承原欲供己施用始購入該包海洛因，但未及施用即遭查獲（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25639 號卷第125 頁、本院99年12月14日準備程序筆錄、本院100 年1 月18日審判筆錄），自不生施用行為吸收持有行為之問題，是辯護人所稱容有誤會，應予指明。

二、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：

（一）訊據被告林玉蓮坦承於前開時、地各交付甲基安非他命1包予證人林永能及蔡勝揚等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；

辯稱：伊係幫忙證人林永能向綽號「死人」之成年男子調甲基安非他命予林永能，林永能要伊先出錢，伊當時住在林永能之住處，並未想要向林永能收錢；

另伊常常有事情要麻煩證人蔡勝揚，伊亦不打算向蔡勝揚收錢云云。

（二）經查：〈一〉此部分之犯罪事實，業據證人林永能、蔡勝揚於檢察官偵查中及證人林永能於本院審理中證述綦詳，且互核一致，並有自被告處所扣得之甲基安非他命1 包《原淨重0.172 公克，驗餘淨重0.1718公克》〈鑑定結果見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25639 號卷第121 頁之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書－99年10月14日航藥鑑字第0996441 號〉足資佐證。

〈二〉雖被告執前詞置辯，惟查：１、被告於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序中，均未提及不想向證人林永能、蔡勝揚收錢一事；

況且，被告於檢察官偵查中供稱：「（為何於警局時你〈說〉有賣過安非他命？）警察是問我是不是在我手上轉交給林永能及蔡勝揚，我說是，我說『我只是拿他們的錢幫我朋友調』。」

（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25639 號卷第47頁），是被告於本院審理期日始為此一辯詞，實難採信。

２、證人林永能、蔡勝揚於檢察官偵查中及證人林永能於本院審理中均一致證稱係向被告「買」甲基安非他命，且按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案因被告未供述利得，致無法查得其販賣毒品之實際利得，然被告與證人林永能、蔡勝揚非屬至親（雖被告因其男友遭羈押而自99年9 年22日遷居至證人林永能之住處，惟就房租一事，證人林永能亦證稱被告表示有錢會付房租〈見本院100 年1 月4 日審判筆錄〉，是二人關係尚非密切），當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；

又一般民眾普遍認知甲基安非他命之非法交易政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

（三）從而，此部分犯行之事證亦已臻明確而洵堪認定，亦應依法論科。

叁、論罪刑刑：

一、查被告林玉蓮所為如「事實」欄一、（一）所示之犯行，核係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

另其所為如「事實」欄一、（二）所示分別販賣甲基安非他命予證人林永能、蔡勝揚之犯行，則均核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。

查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，若處以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定最低本刑7 年以上有期徒刑，實係過苛，核屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之罪行均酌減其刑。

被告所犯上開3 罪，或犯意各別，或行為互殊、觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。

查被告林玉蓮曾因違反毒品危害防制條例案件，於94年5 月26日，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第982 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，於95年6 月30日，經臺灣臺北地方法院合議庭以94年度簡上字第160 號刑事判決判撤銷原判決，改為判處有期徒刑8 月，95年11月7 日，經臺灣高等法院以95年度上易字第1982號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑8 月確定，刑期起算日期為95年11月17日，指揮書執行完畢日期為96年2 月26日；

又因違反毒品危害防制條例案件，於97年4 月28日，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1256號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，97年5 月26日判決確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，於97年12月23日，經本院以97年度訴字第4424號刑事判決判處有期徒刑7 月，98年1 月2 日判決確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，於98年1 月20日，經本院以98年度簡字第366 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，98年2月16日判決確定。

上開所處有期徒刑7 月、3 月，嗣於98年4 月7 日，經本院以98年度聲字第1597號裁定應執行有期徒刑8 月確定，且與上開所處有期徒刑6 月接續執行，刑期起算日期為97年11月23日，指揮書執行完畢日期為99年2 月25日（其間亦執行另案宣告之拘役50日），縮刑期滿日期為99年2 月9 日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應均依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法各加重其刑（販賣第二級毒品罪名之法定刑為無期徒刑部分，依法不予加重）。

前開就販賣第二級毒品罪名之刑之減輕及加重，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害他人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍貪圖一己之私而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益及其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

二、扣案海洛因1 包（驗餘淨重0.476 公克），係本案（持有第一級毒品）查獲之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；

又包裝上開海洛因之包裝袋1 個，足認係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有，且係被告所有，業據其供明無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（參照最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨）。

查被告因上開販賣甲基安非他命予證人林永能而所得財物1,000 元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又扣案之甲基安非他命（原淨重0.172 公克，驗餘淨重0.1718公克），雖被告供承曾由其中取出部分加以施用，惟被告亦坦承該扣案之甲基安非他命係伊於99年9 月22日向綽號「死人」之成年男子購入甲基安非他命後，分別於99年9 月22日、99年9 月24日交付林永能、蔡勝揚及其施用部分後所剩餘者，則依其時間之緊密性以觀，顯然該甲基安非他命係其基於出售他人及供己施用而購入（被告雖辯稱原分成2 包，其中1 包1 公克，拿到後即轉交證人林永能，另1 包係供其自行施用，其中一部分交付證人蔡勝揚云云，然此與證人林永能所述伊拿不到1 公克，因1 公克是2,000 元至2,500 元，伊只有拿1,000 元的量〈見本院100 年1 月4 日審判筆錄〉不符，而難採信），則該扣案之甲基安非他命屬本案（販賣甲基安非他命）查獲之物，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；

又包裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，足認係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，而供販賣甲基安非他命所用之物，且係被告所有（業經其所供明），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳怡親到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳鴻清
法 官 劉安榕
法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。