臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴,3508,20110125,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3508號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 姜禮豐
指 定
辯 護 人 湯明純 本院公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27391號），本院判決如下：

主 文

姜禮豐販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。

扣案之愷他命白色結晶壹袋（驗餘淨重玖佰玖拾玖點柒陸玖伍公克）、包裝愷他命之黃色牛皮紙袋壹只、塑膠包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話手機（含SIM 卡壹張）壹支，均沒收之。

事 實

一、姜禮豐於民國95年間，因毀棄損壞案件，經本院以95年度訴字第1468號判處有期徒刑6 月，後減刑為有期徒刑3 月，於96年7 月16日縮刑執行完畢。

詎其仍不知悛悔，明知愷他命（即俗稱之「Ｋ他命」）係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、運輸、販賣，竟基於意圖營利之販賣犯意，以其所有門號0000000000行動電話與真實姓名不詳之綽號「大衛」之成年男子聯絡後，雙方於99年10月7 日晚間10時許，在臺北縣新店市（現改制為新北市新店區）碧潭橋頭往宜蘭方向處見面，姜禮豐以總價新臺幣（下同）30萬元，向綽號「大衛」之成年男子購入黃色牛皮紙袋、塑膠袋包裹含Ｋ他命成分白色結晶1 袋（毛重1005.1700 公克、驗餘淨重999.7695公克）俾伺機販賣牟利，雙方約定若有買家的話，綽號「大衛」之成年男子會幫忙通知姜禮豐前往販賣，獲利均歸姜禮豐所有，姜禮豐為避免途中遭警方查獲，乃將該白色結晶1 袋藏置於車牌號碼OXV-180 號重機車後座雙層置物箱之夾層縫隙裡，而於同日晚間11時20分許，其騎乘上開重機車，途經臺北縣中和市（現改制為新北市中和區○○○街、四維街口時，因未開大燈、行跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，於上開重機車後座置物箱下之夾層內，取獲上開白色結晶1 袋（毛重1005.170 0 公克、驗餘淨重999.7695公克），經送請鑑驗後，確呈Ｋ他命成分反應，而查悉上情，本院審理時並當庭扣押其所有供販入Ｋ他命所使用之門號0000000000行動電話手機1支（含SIM卡1張）。

二、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局中和第一分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力，至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告姜禮豐於本院審理時供承不諱，並有扣案之含Ｋ他命成分白色結晶1 袋（毛重1005.1700 公克、驗餘淨重999.7695公克）之照片在卷足資佐證，而證人即執行擴大臨檢警備隊隊長董玉清於檢察官偵查時證稱，伊請被告將那包東西打開，被告當時神情有點緊張，但是沒有抗拒，打開之後，我們就看到一包白色粉末的東西，伊第一時間，就問被告說「這是安非他命吧」，被告就說「這不是，這是Ｋ他命」等語。

另證人即執行臨檢員警林宏維於本院審理時亦證稱，我們請被告將車廂打開檢查有無違法的物品，被告就打開機車置物箱，我們用手電筒照發現被告的機車置物箱有兩層，我們就請被告將上層的置物箱打開，發現最下層的置物箱有壹包用紙袋包裝的東西，外面包著塑膠袋，還沒有打開袋內物品時，被告表示這東西是他買的洗衣粉，伊請他打開來看，被告有打開，裡面是一整包白色的東西，我們認為是毒品，我們詢問這包毒品是屬於何種類？他說是Ｋ他命等語。

是以依證人董玉清、林宏維所述，被告確實知悉所購入毒品為Ｋ他命，而扣案之白色結晶1 袋（毛重1005.1700公克、驗餘淨重999.7695公克）經送驗，檢出Ketamine成分，此有99年11月16日航藥鑑字第09 97052號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見99 年 度偵字第27391 號卷第83頁）。

再者，被告以其所有之0000000000之行動電話與綽號「大衛」成年男子之0000000000行動電話於99年10月7 日22:30:05至22:49:53間，通話地點係在新北市○○區○○路二段93至41號附近，有上開行動電話雙向通聯紀錄在卷可考（見偵卷第66頁背面）足見被告確基於販賣犯意，於上開時、地向綽號「大衛」成年男子購入毒品之事實，綜上，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院80年台上字第4992號判決參考）。

從而，如意圖營利而販入毒品後，不論其是否開始售賣行為或售賣行為未遂，均應論以販賣既遂。

是核被告姜禮豐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

而被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨：認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品既遂罪，容有誤會，惟販賣第三級毒品既遂罪及運輸第三級毒品既遂罪，為基本社會事實同一，且均係規定於同一法條同條項之罪，自無變更檢察官所引應適用法條之問題，而公訴檢察官論告時亦更正起訴罪名為販賣第三級毒品既遂罪。

又被告有如事實欄所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

又依毒品危害防制條例第17條第3項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於檢察官偵查時供稱，係受綽號「大衛」之成年男子指示，將毒品送交給買家，此部分與被告於本院審理時自白販賣毒品之事實，其販售情節應可認大致相符，爰依該條例第17條第3項規定，減輕其刑。

並依刑法第71條第1項規定，先加後減。

又被告雖與「大衛」約定，「大衛」會幫忙通知買家供被告販賣Ｋ他命，惟販賣之獲利均歸被告所有，是被告係基於自己營利之意思販入毒品，與「大衛」間並無販賣之犯意聯絡，併此敘明。

三、爰審酌被告姜禮豐正值壯年，不思以正途取得財富，而為販賣具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品，助長社會不良風氣，惟尚未販售出去即為警查獲，其危害社會非鉅，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、為警查獲Ｋ他命數量達驗餘淨重999.7695公克，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例），其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第911 號判決意旨參照）。

是本案扣案姜禮豐所有愷他命白色結晶1 包（驗餘淨重999.7695公克）為違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至於經鑑定用罄部分，因業已滅失，不另為沒收諭知，附此指明。

末按依毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

查本案審理時扣案之0000000000 號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，用以與綽號「大衛」成年男子聯絡販賣愷他命事宜及扣案之包裝毒品之黃色牛皮紙袋、塑膠包裝袋，均為被告所有，業據被告姜禮豐供明在卷，係其供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 樊季康
法 官 連雅婷
法 官 陳伯厚
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。