臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴緝,246,20110125,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴緝字第246號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 諸葛賜海
指定辯護人 連世昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7397號），本院判決如下：

主 文

諸葛賜海共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年拾月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點柒陸陸捌公克）沒收銷燬之。

扣案之PANASONIC 牌行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之。

事 實

一、諸葛賜海明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，先由綽號「阿嘉」之男子於民國98年3 月2 日下午6 、7 時許，以其使用之行動電話門號0000000000號與王宏揚聯繫，商定以新臺幣（下同）8,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克予王宏揚，並約在址設臺北縣中和巿（現改制為新北巿中和區○○○街45號之青山汽車旅館305 室內交易。

嗣綽號「阿嘉」之男子於同日晚間8 時許，在不詳地點，交付第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重1.7670公克，嗣取樣0.0002公克檢驗用罄，尚餘1.7668公克）及其所有之PANASONIC 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）予諸葛賜海，並指示諸葛賜海持往上開汽車旅館與王宏揚交易。

諸葛賜海即於同日晚間9 時35分許，持綽號「阿嘉」之男子所交付之前揭第二級毒品甲基安非他命及行動電話，前往青山汽車旅館305 室內，並自其口袋取出上開第二級毒品甲基安非他命，惟尚未交付予王宏揚，即為在場埋伏警員當場查獲，並扣得其持有之該包第二級毒品甲基安非他命及前揭PANASONIC 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），而得悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局（現改制為新北巿政府警察局中和第二分局）移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。

被告諸葛賜海辯稱：警察叫伊跟渠配合，並說伊不配合，就要辦伊販賣，伊會怕，所以警察問伊什麼，伊就答什麼，警察對伊做筆錄時，伊不配合，警察就關掉錄音，帶伊去外面，並說伊不配合，渠有辦法辦伊販賣，伊在地檢署時也會怕，應該算是很緊張，檢察官問伊什麼，伊就照警察局做的筆錄講云云。

經查：⒈本院當庭撥放被告於98年3 月3 日上午10時50分許起至同日中午12時51分許止，在臺北縣政府警察局中和第二分局員山派出所內接受警察詢問之錄音檔案結果，發現警員係採一問一答並同時繕打問答內容之方式製作筆錄，且全程連續錄音，此經本院於99年11月9 日準備程序中勘驗屬實（見本院99年11月9 日準備程序筆錄第2 頁），且有問答內容之譯文1 份在卷可考（附於上開準備程序筆錄之後），並無被告所指中斷錄音之情事。

而被告於本院勘驗上開警詢錄音檔案後，復改稱：警察問伊「警方於民國98年3月2 日21時00分，在臺北縣中和巿新生街45號青山汽車旅館305 號房，查獲你替人運送販賣毒品安非他命，有無此事？」時，伊說沒有，警察就把錄音帶切斷，把伊帶去外面，並說伊不配合，就要辦伊販賣，然後伊等就進去警察局，警察把錄音帶倒轉，從頭再開始作筆錄到完云云（見本院99年11月9 日準備程序筆錄第2 頁），非但與其先前所辯情節有異，且證人即對被告製作警詢筆錄之臺北縣政府警察局中和第二分局員山派出所警員劉進清（現調任至同分局中原派出所）、盧順正於本院審理時亦均否認有要脅被告必須配合承認運送毒品，否則就要辦渠販賣，或有在製作筆錄過程中，將被告帶離原來訊問地點等情事（見本院100 年1 月6 日審判筆錄第6 、10頁），再參以被告於前述時間製作警詢筆錄後，即為警解送至臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官複訊，而其於98年3 月3 日晚間8時27分許接受檢察官偵訊時，亦隻字未提曾遭警脅迫而配合製作警詢筆錄一事（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7397號偵查卷第32至33頁），是被告辯稱其於警詢時之陳述係遭警恫嚇而為云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

⒉又被告自承於偵查中並未遭檢察官以不正方法對其訊問等語明確（見本院100 年1 月6 日審判筆錄第14頁），且其於警詢時亦無何遭警施以強暴、脅迫等情事，則其辯稱其於偵查中也會害怕，所以才照警詢筆錄講云云，更屬無稽。

⒊從而，被告於警詢及偵查中之陳述，既非出於強暴、脅迫、疲勞訊問、誘導或其他不正方法而為，自具有任意性，而得為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

查本案以下所引除被告自白以外之其他各項證據，均經檢察官於審判程序中同意作為證據（見本院100 年1 月6 日審判筆錄第3 頁），而被告及其辯護人對於證據能力部分亦均表示「沒有意見」等語（見本院100 年1 月6 日審判筆錄第6 頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌證人王宏揚於偵查中之證述係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，且上開證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據。

二、訊據被告固坦承曾受綽號「阿嘉」之男子指示，至青山汽車旅館305 室找王宏揚，嗣於98年3 月2 日晚間9 時35分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命1 包及綽號「阿嘉」之男子所交付之行動電話前往上開汽車旅館時為警查獲等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：當時伊去三峽跟「阿嘉」買安非他命，伊拿到安非他命之後，「阿嘉」說有件事要麻煩伊，渠說渠有朋友在中和青山汽車旅館，要伊過去叫渠那位朋友等一下，「阿嘉」怕伊不知道路，就把渠的手機給伊，並說渠朋友會打這支手機給伊，伊一進去305 室，看到有1 個人坐在床上，另1 個男子從廁所出來，就把手放在伊肩膀上，問伊東西在哪裡，叫伊把東西拿出來，伊就把伊向「阿嘉」買的安非他命拿出來放在桌上，「阿嘉」並沒有叫伊送東西給那個男子，渠只叫伊過去，渠說渠朋友要跟渠買東西，因為伊住臺北，要順便回去，就叫伊順便過去青山汽車旅館，要叫渠朋友等一下，伊一進去就被抓云云。

經查：㈠真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之成年男子曾於98年3 月2 日晚間8 時許，在不詳地點，委託被告前去址設臺北縣中和巿新生街45號之青山汽車旅館305 室內找王宏揚，並有交付第二級毒品甲基安非他命1 包及PANASONIC 牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）予被告，嗣被告於同日晚間9 時35分許，攜帶上開毒品及行動電話，至青山汽車旅館305 室內，即為在場埋伏警員逮獲等情，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問時供承不諱（見同上偵查卷第9 至10頁、第33頁、本院99年10月12日準備程序筆錄第3頁、100 年1 月6 日審判筆錄第11頁），且經證人王宏揚於偵查中結證屬實（見同上偵查卷第39至40頁），並有臺北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片9 張附卷（見同上偵查卷第18至21頁、第26至28頁）以及被告持有之白色結晶塊1 包、PANASONIC 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可資佐證。

而上開扣案之白色結晶塊，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，發現含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重2.0740公克，淨重1.7670公克，取樣0.0002公克檢驗，餘重1.7668公克），此有該中心98年3 月23日航藥鑑字第0981404 號毒品鑑定書1 件在卷足憑（見同上偵查卷第45頁）。

是上開事實，堪予認定。

㈡又證人王宏揚於偵查中具結證述稱：伊於98年3 月2 日下午6 、7 時許，在位於臺北縣新莊巿中山路3 段522 之2 號12樓住處內，打電話向綽號「阿嘉」之人購買2 公克安非他命，總共8,000 元，渠的電話是0000000000號及0000000000號，一開始渠說渠會過來到青山汽車旅館305 室給伊，之後伊打給渠，渠說渠當天有事，沒有辦法交給伊，渠會請渠朋友拿來，後來被告就於當日晚間9 時35分許，拿到汽車旅館給伊，當時伊問被告東西在哪裡，被告就伸手從口袋拿毒品出來等語明確（見同上偵查卷第39至40頁），核與被告於警詢及偵查中供稱：綽號「阿嘉」之男子說渠臨時有事，叫伊幫忙送安非他命來中和給渠朋友等情相符（見同上偵查卷第10、33頁），再參以被告為警查扣其所持有第二級毒品甲基安非他命之毛重為2.0740公克，已如前述，適與證人王宏揚證述其向綽號「阿嘉」之男子購買第二級毒品甲基安非他命2公克之重量相符，足認證人王宏揚證述其原用電話聯絡綽號「阿嘉」之男子約定以8,000 元之價格購買2 公克之第二級毒品甲基安非他命，嗣由被告攜帶毒品前來交易等節為真。

㈢至被告於本院訊問時否認有幫綽號「阿嘉」之男子運送毒品予王宏揚，並以前詞置辯。

然而，倘若該名綽號「阿嘉」之男子指示被告前去青山汽車旅館找王宏揚之目的，僅係請託被告轉告王宏揚在該處稍等一下，其大可直接打電話向王宏揚說明，何需大費周章地委託被告親自前往青山汽車旅館，又擔心被告不諳地點，再交付其個人使用之行動電話予被告，以便聯絡王宏揚依循指示抵達正確處所？顯然與常情有異，是其上開所辯，要屬事後飾詞圖卸，毫無足採。

㈣再者，被告於警詢時供稱：綽號「阿嘉」之男子叫伊拿安非他命給渠朋友，渠朋友自然會拿錢給伊等語（見同上偵查卷第10頁），顯見其確實知悉綽號「阿嘉」之男子委託其拿第二級毒品甲基安非他命予王宏揚係出於販賣之目的無訛，則其猶允諾幫忙攜帶第二級毒品甲基安非他命至青山汽車旅館交付予王宏揚以完成交易，自有與綽號「阿嘉」之男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王宏揚之犯意聯絡與行為分擔，洵堪認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，現已生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徙刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

經比較修正前、後規定可知，販賣第二級毒品罪之法定刑，就罰金刑部分由修正前之得併科700萬元以下罰金，修正提高為得併科1,000 萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處。

四、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年臺上字第77號判例意旨參照）。

查被告於真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之成年男子與王宏揚議定買賣第二級毒品甲基安非他命之重量及價格後，受綽號「阿嘉」之男子委託攜帶第二級毒品甲基安非他命前去青山汽車旅館給王宏揚，惟尚未交付，即為警查獲，則其既已分擔實施犯罪構成要件之行為，自係共同正犯。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之成年男子就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

公訴意旨原認應依幫助犯論處，容有誤會，惟業經蒞庭檢察官具狀更正請求改論以共同正犯，附此敘明。

被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未生交付毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

爰審酌被告與綽號「阿嘉」之男子共同販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，惟其並非提供毒品或負責聯繫毒品買賣事宜之犯罪主導者，參與犯罪之情節尚屬輕微，亦無證據足資證明其確有從中獲取暴利，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.7668公克）係查獲之第二級毒品，且上開毒品之包裝袋與該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又扣案之PANASONIC 牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係供共犯即真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之成年男子與王宏揚聯繫販賣毒品事宜所用之物，已如前述，且屬綽號「阿嘉」之成年男子所有，亦據被告供陳在卷（見同上偵查卷第9 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

至該行動電話既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條，判決如主文。

本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 戴嘉清
法 官 林晏鵬
法 官 王瑜玲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林君縈
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。