臺灣新北地方法院刑事-PCDM,99,訴緝,302,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴緝字第302號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 呂俊德
選任辯護人 姜至軒 律師
江仁俊 律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19453號），本院判決如下：

主 文

呂俊德攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號二至編號七所示之物均沒收。

事 實

一、呂俊德前因贓物、偽造文書等案件，經臺灣高等法院以91年度上易字第2569號分別判處有期徒刑1 年2 月、有期徒刑6月、有期徒刑5 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，經入監執行，刑期起算日期為民國92年2 月27日，而於93年4 月12日縮短刑期假釋出監，並於同年11月9 日縮刑期滿未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行論。

詎呂俊德仍不知悔改，其於94年11月5 日上午10時50分許（起訴書誤載為同日上午11時許），攜帶其所有如附表所示、均為金屬材質、客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可為兇器使用之工具及器械（均置於隨身背包內），徒步行經臺北縣三重市（已改制為新北市三重區；

以下均沿用改制前之地名）興德路88號前時，適有戴義興駕駛車牌號碼5T-4285 號自用小貨車，亦駛至該處送貨，戴義興將該自用小貨車暫停於路邊後，即下車前往附近大樓送貨；

呂俊德見狀，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，持如附表編號1 所示之一字型螺絲起子1 支，上前插入該自用小貨車駕駛座之車門鎖內，轉動開啟車門鎖後，進入車內，持如附表編號2 所示之十字型螺絲起子1 支，拆卸電門鎖上方護蓋，再持如附表編號3 所示之萬用鉗1 支，破壞該電門鎖（毀損部分未據告訴及起訴），並持前述一字型螺絲起子插入電門鎖內，發動該自用小貨車而竊取之，得手後欲駛離現場時，因方向盤無法轉動，該自用小貨車乃向前滑行，撞上路中央之分隔島而停止於道路中；

此時戴義興適返回原停車處，見狀即上前開啟駕駛座車門，質問仍在車內之呂俊德，呂俊德見形跡敗露，乃藉詞推託，並下車乘隙逕自離去（前述一字型螺絲起子仍遺留於車內，案發後已不知所在），戴義興旋察覺事態有異，乃上前追趕呂俊德，而於臺北縣三重市○○路○ 段47號前追上呂俊德，並將呂俊德壓制在地，經戴義興委請路人報警處理，而為警當場查獲呂俊德，並於呂俊德之隨身背包內扣得如附表編號2 至編號7 所示之物。

二、案經戴義興訴由臺北縣政府警察局新莊分局（已改制為新北市政府警察局新莊分局）報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人戴義興於警詢中所為之陳述，對於被告呂俊德而言，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1 至同法第159條之5 等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據，此合先敘明。

二、上揭事實，業據被告呂俊德迭於偵查中及本院審理時均坦白承認，核與告訴人戴義興於本院審理時結證所述之情節相符，並有現場照片數幀、告訴人戴義興所出具之贓物認領保管單1 紙等在卷可稽，及如附表編號2 至編號7 所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符；

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按被告行為後，刑法第321條業經修正，並經總統於100 年1 月26日公布，而於同年月28日起施行；

修正後該條文之法定刑，由修正前原條文所規定之「6 月以上、5 年以下有期徒刑」，提高為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；

比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前之刑法第321條規定。

核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

公訴意旨固以：被告因前述竊盜行為，為告訴人當場察覺，經告訴人追趕，而在光復路2 段47號前追上並抓住被告，此時被告為脫免逮捕，竟當場與告訴人發生扭打，並以嘴咬告訴人之胸部，以此施以強暴之行為，致告訴人受有右前胸兩處淺傷之傷害（傷害部分業據告訴人撤回告訴，詳後述），因認被告所為，係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪嫌。

按經刑法第329條擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行（司法院大法官會議釋字第630 號解釋文及理由書意旨參照）；

從而，刑法第329條準強盜罪所規定當場施以強暴、脅迫之行為，須達於使人難以抗拒之程度，始足當之，倘行為人僅屬當場虛張聲勢，或僅與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因未達使人難以抗拒之程度，自不能以該條之罪名相繩。

經查，告訴人於警詢中，指稱：當時伊在臺北縣三重市○○路○段47號前追到被告，兩人發生扭打，被告用口咬傷伊的右胸，造成伊右胸有2 個咬痕，另外伊右手肘擦傷是壓制被告時所擦傷的等語（見偵查卷第33頁之調查筆錄），嗣其於本院審理時，復到庭結證略稱：伊追到被告後，用右手從背後勒住被告脖子，再將被告的頭壓進伊右胸口處，把被告按倒壓制在地上，當時被告有咬伊，可能是因為被告被伊壓在地上要反抗，但被告仍然繼續被伊壓制在地上，整個過程中伊並沒有因為被告的反抗而感覺到害怕、危險等語（見本院101年4 月19日審判筆錄第3 頁、第5 頁、第7 至第8 頁）；

依告訴人上開指訴及證述之情節，告訴人當場發覺被告為竊車之人，而追趕被告，其追上被告時，已立即自後方出手勒住被告頸部，並將被告按壓在地，而被告遭告訴人壓制在地後，雖有順勢咬告訴人右胸之行為，然此並未對於告訴人之壓制動作造成任何影響，亦未使告訴人有何畏懼、顧忌自身安全之感受；

且觀諸卷附告訴人受傷照片數幀（見偵查卷第36至第37頁）、告訴人所提出之臺北縣立醫院驗傷診斷書1 紙（見偵查卷第57頁），告訴人因被告之囓咬行為，僅受有右前胸處兩處淺傷之傷害，傷勢尚屬輕微；

參以告訴人自述其於本件案發當時，其身高為169 公分，體重約89公斤（見本院同上審判筆錄第4 頁），相較於被告當時之身高為165 公分，體重僅約62公斤（見本院同上審判筆錄第12頁），告訴人之體型明顯較被告為魁武、壯碩，其差距堪稱懸殊；

綜觀全盤上情，被告當時因受告訴人之壓制，而囓咬告訴人之行為，應係被告於告訴人強力壓制行為下所生之本能性抵抗反應，屬短暫、輕微之肢體衝突，尚難認係當場施強暴之行為，其情節亦顯未達於使告訴人難以抗拒之程度，揆諸前揭說明，自與刑法第329條所規定準強盜罪之構成要件不相合致，無從以該罪名相繩；

公訴意旨認被告係因犯前述攜帶兇器竊盜罪，為脫免逮捕，而當場對於告訴人施強暴，應成立加重準強盜罪，容有未洽，然起訴之基本事實既屬同一，本院自得依法變更起訴之法條。

又被告有如事實欄第1項所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條（本條文雖經修正，並於95年7 月1 日起施行，惟被告係因故意而犯本件之罪，無論依修正前、後之條文規定，均成立累犯，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定）第1項規定加重其刑。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所竊得財物之價值，其行為對於告訴人所造成之損害程度，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

再被告前經本院於95年8 月25日發布通緝後，並未自動歸案，迄於99年11月25日始為警緝獲到案，此有本院95年8 月25日95板院輔刑田科緝字第813 號通緝書、內政部警政署航空警察局臺北分局99年11月25日航警北分三字第0990008148號通緝案件移送書等各1 份在卷可按，依96年7 月16日生效施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定，被告本件所犯之罪自無從依該條例規定予以減刑，亦併予敘明。

扣案如附表編號2 至編號7 所示之物，均係被告所有供其本件攜帶兇器竊盜犯行所用之物，此據被告供承在卷，爰併依刑法第38條（本條文雖亦於95年7 月1 日修正施行，惟其修正僅屬文字之變更，實質上並未修正，不生比較適用新舊法之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定）第1項第2款規定宣告沒收。

至如附表編號1 所示之一字型螺絲起子1 支，被告持以犯案後，係遺留於告訴人上開自用小貨車內，並未併同扣案，且現已不知去向，此據被告陳述明確（見偵查卷第40頁之訊問筆錄，本院同上審判筆錄第10頁），並經告訴人證述無訛（見本院同上審判筆錄第7 頁），審酌本件自案發後迄今已歷數年，上開一字型螺絲起子日後能尋獲之可能性極低，為避免執行之困難，爰不併予宣告沒收，亦附予敘明。

四、公訴意旨另以：被告前述在臺北縣三重市○○路○ 段47號前為告訴人追上並抓住時，竟基於傷害他人身體之犯意，以嘴咬告訴人之胸部，致告訴人受有右前胸兩處淺傷之傷害；

因認被告此部分所為，另涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。

又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，同法第303條第3款亦定有明文。

㈡經查，此部分告訴人告訴被告傷害案件，公訴人認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論；

茲據告訴人於101 年4 月19日本院審理時，當庭撤回本件告訴，有本院前揭審判筆錄1 份在卷可稽，依前揭條文規定，被告此部分傷害犯行，既經告訴人撤回告訴，原應諭知不受理之判決，惟公訴人認被告此部分之行為，與被告前述經本院論罪科刑之攜帶兇器竊盜犯行（原起訴意旨認被告係犯攜帶兇器準強盜罪嫌，經本院依法變更起訴之法條）間，有刑法第55條所規定之想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為不受理判決之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官林修平到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 陳海寧
法 官 劉景宜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 101 年 5 月 2 日
附表
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│編號│物  品            │數量及單位  │  備  註      │
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│ 1  │一字型螺絲起子    │1支         │未扣案        │
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│ 2  │十字型螺絲起子    │1支         │扣押物編號1   │
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 3  │萬用鉗            │1支         │扣押物編號2   │
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 4  │已打磨、削尖之扳手│計5支       │扣押物編號3 、│
│    │                  │            │4 、5、7、9   │
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 5  │斜口鉗            │1支         │扣押物編號6   │
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 6  │梅花扳手          │1支         │扣押物編號8   │
├──┼─────────┼──────┼───────┤
│ 7  │蒙刀（馬頭刀）    │1支         │扣押物編號10  │
└──┴─────────┴──────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條第1項第3款
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。