臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,143,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝孝譽
選任辯護人 曾昭牟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第32415 號、101 年度偵字第1686號），本院判決如下：

主 文

謝孝譽犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑叁年肆月。

扣案之愷他命叁包（驗餘淨重共計肆拾肆點陸伍柒貳公克）及其外包裝袋叁只、電子磅秤壹臺、分裝袋壹批、行動電話貳具、現金新臺幣壹萬玖仟貳佰元均沒收。

事 實

一、謝孝譽明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別為下列販賣愷他命之行為：

(一)於民國100 年11月8 日下午3 時54分許，以其所持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之黃淑貞聯繫後，在新北市○○區○○路附近之「85度C 」咖啡店，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包予黃淑貞。

(二)於100 年11月19日凌晨3 時許，以其所持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之黃淑貞聯繫後，除同意販賣價值二千元之愷他命一包予黃淑貞外，明知其所持藍色圓形藥錠並無第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）成分，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於黃淑貞在該通電話內同時表示欲購買搖頭丸一顆時，虛偽答應，並在其位於新北市○○區○○路116 號13樓之住處樓下，將價值二千元之第三級毒品愷他命一包連同未含法定毒品成分之藍色藥錠一顆一同交予黃淑貞，除販賣第三級毒品愷他命予黃淑貞外，並使黃淑貞就該藍色藥錠部分陷於錯誤，交付四百元予謝孝譽。

(三)於100 年11月20日晚間6時43分許，以其所持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之黃淑貞聯繫後，在其上址住處樓下，以二千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包予黃淑貞。

(四)於100 年11月30日上午11時30分許，以其所持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之徐國誠聯繫後，在其位於新北市○○區○○路116 號13樓住處樓下，欲以一千元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包予徐國誠。

嗣於同日上午11時38分許，謝孝譽尚未交付前，即為警在上址查獲，並在謝孝譽所持之藍色菸盒內扣得愷他命一包（淨重2.7090公克、驗餘淨重2.6902公克）等物，再循線至謝孝譽上開住處扣得愷他命二包（一包淨重41.0330 公克、驗餘淨重40.9882 公克、一包淨重0.9850公克、驗餘淨重0.9788公克）、現金一萬九千二百元、電子磅秤一臺、分裝袋一批、行動電話二具（均為SONY ERICSSON 廠牌、一具型號為T700、另具型號為K770i ）、藍色圓形錠劑十六顆（驗餘淨重共計5.0758公克）、內含第二級毒品甲基安非他命等成分之淡褐色圓形錠劑一顆半（驗餘淨重共計0.4670公克）、綠色圓形錠劑三顆（驗餘淨重共計1.0319公克）等物（所涉持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分，由本院另行告發）。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

(一)證人黃淑貞於警詢中所為之證述係被告謝孝譽以外之人於審判外之陳述，亦查無其他特別之可信情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，其於警詢中所為之證述，即不得作為證據。

(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

本件證人黃淑貞於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且其於本院審理時亦到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582 解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。

另證人黃淑貞於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦應認其所為證述之真實性可獲初步之確保，是證人黃淑貞於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。

(三)證人徐國誠於警詢、偵查中所為之證述及證人即警員謝文清所製作之職務報告一紙雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判程序中提示被告、辯護人調查證據並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議，且本院審酌證人徐國誠係被告之國中同學，證人謝文清則僅係依法執行職務之警員，前與被告並無怨隙，當無攀誣構陷被告之動機，被告對上開證人所述之犯罪事實復均不爭執，是其等於案發後記憶猶新之際所為之陳述，可信度甚高，如引為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即均有證據能力。

二、前揭事實業據被告謝孝譽於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人徐國誠於警詢及偵查中（就其與被告於上開時地以電話聯繫後見面部分）、證人黃淑貞於偵查及本院審理中所為之證述大致相符，並有被告所持0000000000、0000000000行動電話通訊監察書、通訊監察譯文、被告及證人黃淑貞、徐國誠之尿液檢驗報告各一份、警員謝文清所製作之職務報告一紙、現場照片三幀附卷可稽，暨上開毒品愷他命三包（驗餘淨重共計44.6572 公克）、藍色圓形錠劑十六顆、販賣所得及販毒資金一萬九千二百元、電子磅秤一臺、分裝袋一批、行動電話二具等物扣案可資佐證。

該三包毒品經送鑑定結果，確實均含愷他命成分，藍色圓形藥錠則未含法定毒品成分乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心101年1 月11日航藥鑑字第1010058 號毒品鑑定書一份在卷可參，足認被告上開不利於己之自白與事實相符。

據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告先後三次販賣愷他命予黃淑貞部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

販賣愷他命予徐國誠部分，係犯同條例第4條第第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

另就犯罪事實一、（二）藍色藥錠部分所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

其就犯罪事實一、（四）部分，已著手販賣愷他命予徐國誠之行為，惟尚未交付毒品而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，皆應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

其就犯罪事實一、（二）部分係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及詐欺取財罪，為想像競合，應依刑法第55條之規定從一重依販賣第三級毒品罪處斷（參照最高法院22年上字第4106號判例意旨）。

又被告於偵查及審判中對本案四次販賣第三級毒品愷他命之犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就犯罪事實一、（四）部分，並與前揭因未遂之減輕其刑部分遞減之。

被告所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)變更起訴法條部分：①公訴意旨另以：被告明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於前揭犯罪事實一、（二）所示之時、地，除販賣該部分之愷他命外，亦以四百元之價格，一同販賣第二級毒品MDMA一顆予黃淑貞。

因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。

②按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30 年 上字第816 號判例意旨可資參照。

③本件公訴意旨認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以被告於警詢、偵查中之自白、證人黃淑貞於偵查中之證述及卷附通訊監察譯文暨扣案毒品為其主要論據。

訊據被告固坦承曾於上開時、地，於證人黃淑貞要求購買搖頭丸時，有以四百元之價格販賣一顆藥丸予證人黃淑貞之事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其販賣予證人黃淑貞之該顆藥丸並非搖頭丸，而係前揭扣案未含法定毒品成分之藍色圓形錠劑，當時係朋友介紹該顆藥錠服用後有類似搖頭丸之感覺，伊方販賣該顆假的搖頭丸給證人黃淑貞，伊並無販賣第二級毒品之犯意及行為等語。

④證人黃淑貞於100 年11月19日凌晨3 時許，以其所持上開門號行動電話與被告所持0000000000門號行動電話聯繫時，除表示要購買二千元之愷他命外，並欲購買搖頭丸一顆，後被告於其上開住處樓下，同時交付價值二千元之愷他命一包及指為搖頭丸之藥錠一顆予證人黃淑貞等事實，為被告所供承不諱，核與證人黃淑貞於偵查及本院審理中就此部分所為之證述大致相符，並有被告所持0000000000行動電話通訊監察書、通訊監察譯文各一份附卷可稽，是此部分之事實固堪認定。

⑤雖被告及證人黃淑貞於警詢及偵查中均稱當時被告所販賣者為搖頭丸，惟證人黃淑貞於本院審理中證稱，其僅向被告購買過一次搖頭丸，該藥丸為藍色藥錠，因為只向被告拿過一次，所以印象深刻，其以前服用搖頭丸後會有心跳加速，一直想動的感覺，此次服用被告所交付之搖頭丸後，沒有以前服用搖頭丸之感覺，身體沒有異狀等語（參見本院審判筆錄第4 至9 頁），其所證與被告於本院審理中所述相符。

而此次被告為警查獲時所扣得之物品中，藍色圓形錠劑部分經鑑定結果，並未發現含有法定毒品成分，淡褐色圓形錠劑一顆半、綠色圓形錠劑三顆部分經鑑定結果，除內含第二級毒品甲基安非他命及其他第三級、第四級毒品成分外，亦無MDMA成分等情，有上開毒品鑑定書一份在卷可按，是公訴意旨認當時有扣得搖頭丸三包（即前揭三種藥錠），亦屬誤會。

另卷附通訊監察譯文僅能證明證人黃淑貞當時欲向被告購買搖頭丸（暗語為「上面」）一個，無法證明當時被告所實際交付者是否確為搖頭丸。

參以販賣毒品者，有時確實會以其他物品偽裝為毒品而詐騙購毒者，並因此衍生許多糾紛（常見者為以冰糖混充為甲基安非他命），此為本院審理此類案件職務上所已知之事實，則在無其他積極證據可資證明之情形下，被告當時交付予證人黃淑貞者是否確實為搖頭丸，即非無疑。

⑥證人黃淑貞自始認為其所購買者為搖頭丸，故其於偵查中證稱當時係向被告購買搖頭丸，自無疑問。

至被告雖於警詢、偵查及檢察官聲請本院羈押時，亦供稱當時係販賣搖頭丸予證人黃淑貞，然被告於本案發生前僅有因施用毒品遭查獲一次之經驗（即前揭本院101 年度毒聲字第30號案件），面對司法偵查，會如其所述之緊張（參見上開本院審判筆錄第14頁），自屬當然。

而其上開承認販賣搖頭丸之警詢、偵查及聲請羈押時本院之訊問筆錄，均係於被告100 年11月30日遭查獲當日至次日凌晨間所製作（本院訊問筆錄係於次日凌晨零時30分開始製作），被告當時復尚未委任辯護人到場，則其是否在緊張及恐懼遭到羈押之餘，就此次販賣搖頭丸予證人黃淑貞部分不知為有利於己之答辯，亦非毫不可能，尚難單以被告之自白，即認被告當時確有販賣第二級毒品MDMA之犯意，及其所交付者確為MDMA。

⑦綜上所述，本院依調查證據所得，就被告當時是否確係販賣第二級毒品MDMA予證人黃淑貞，是否具有販賣第二級毒品之犯意部分，認猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，尚難認被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品之犯行。

惟此部分起訴之基本事實同一，均係指被告與證人黃淑貞於電話中就搖頭丸部分之聯繫行為及嗣後之交付行為，僅不過對於被告當時主觀上之犯意及上開行為究屬販賣第二級毒品行為或詐欺行為之認定不同，本院自仍應予以審理，並依法變更為前揭詐欺取財罪。

(三)本院爰審酌被告為本案犯行前，尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，所詐取之財物僅為四百元，被害人黃淑貞之損失甚微，兼衡被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，態度良好，且每次販賣之數量各僅為愷他命二千元，數量甚少，犯罪情狀尚輕，認縱科以法定最低刑度即有期徒刑五年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就本案所犯販賣第三級毒品罪部分再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑後，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

(四)沒收部分：①扣案愷他命三包（驗餘淨重共計44.6572 公克）雖屬第三級毒品，然毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪中，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，並非供犯該罪所用之物（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照），惟愷他命既仍屬違禁物，是上開扣案之愷他命二包，即應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。

再上開毒品三包均係以塑膠袋盛裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供本案犯罪所用之物，電子磅秤一臺、分裝袋一批及行動電話二具則為被告秤重分裝愷他命及與購毒者聯絡之用，亦屬供本案犯罪所用之物，上開物品復均為被告所有，業據其供承在卷，爰皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。

②另本案被告經扣案之現金達一萬九千二百元，已逾前揭總犯罪所得六千元，即應逕自扣案現金中沒收該犯罪所得，已無全部或一部不能沒收之情形，自不生「以其財產抵償之」之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

主文中無庸再予諭知「以其財產抵償之」。

至其餘扣案款項部分，被告於本院審理中自承為其預備再次進貨販毒所用之資金（參見本院101 年3 月30日審判筆錄第11頁），即屬被告所有預備供犯罪所用之物，此部分應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

③扣案藍色圓形錠劑十六顆（驗餘淨重共計5.0758公克），經鑑定結果，並未發現含有法定毒品成分，業如前述，即非違禁物，與被告本案所犯販賣第三級毒品之犯行間亦無直接關聯，亦非被告先前用以詐取證人黃淑貞所用之藍色藥錠（該顆已遭服用滅失），此部分爰不予諭知沒收。

至扣案淡褐色圓形錠劑一顆半（驗餘淨重共計0.4670公克）、綠色圓形錠劑三顆（驗餘淨重共計1.0319公克）等物部分，經鑑定結果內含第二級毒品甲基安非他命等成分（此部分亦參見上開毒品鑑定書，所含第三級、第四級毒品成分部分，因未逾法定數量，且無愷他命成分，爰不詳述成分內容），屬被告涉犯持有第二級毒品甲基安非他命罪之證物，此部分犯行與本案被告被訴販賣第二級毒品MDMA、販賣第三級毒品愷他命或詐欺取財等犯行間，亦無直接關聯，本院無從併予審理，應另行向檢察官告發偵查（被告前係因施用第二級毒品MDMA而經本院以101 年度毒聲字第30號裁定觀察勒戒，並非施用甲基安非他命），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條前段、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 張紹省
法 官 王瑜玲
法 官 林維彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│   事   實    │            主            文              │
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│ 一 │犯罪事實欄一、│謝孝譽販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月。│
│    │（一）所示    │扣案之愷他命叁包（驗餘淨重共計肆拾肆點陸伍│
│    │              │柒貳公克）及其外包裝袋叁只、電子磅秤壹臺、│
│    │              │分裝袋壹批、行動電話貳具、現金新臺幣壹萬玖│
│    │              │仟貳佰元均沒收。                          │
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│ 二 │犯罪事實欄一、│謝孝譽販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。│
│    │（二）所示    │扣案之愷他命叁包（驗餘淨重共計肆拾肆點陸伍│
│    │              │柒貳公克）及其外包裝袋叁只、電子磅秤壹臺、│
│    │              │分裝袋壹批、行動電話貳具、現金新臺幣壹萬玖│
│    │              │仟貳佰元均沒收。                          │
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│ 三 │犯罪事實欄一、│謝孝譽販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年柒月。│
│    │（三）所示    │扣案之愷他命叁包（驗餘淨重共計肆拾肆點陸伍│
│    │              │柒貳公克）及其外包裝袋叁只、電子磅秤壹臺、│
│    │              │分裝袋壹批、行動電話貳具、現金新臺幣壹萬玖│
│    │              │仟貳佰元均沒收。                          │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 四 │犯罪事實欄一、│謝孝譽販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年│
│    │（四）所示    │。扣案之愷他命叁包（驗餘淨重共計肆拾肆點陸│
│    │              │伍柒貳公克）及其外包裝袋叁只、電子磅秤壹臺│
│    │              │、分裝袋壹批、行動電話貳具、現金新臺幣壹萬│
│    │              │玖仟貳佰元均沒收。                        │
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