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臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第281號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 傅勝昌
選任辯護人 許朝昇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第33177 號），本院判決如下：
主 文
傅勝昌犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑肆年，扣案之電子磅秤壹台、分裝袋肆拾貳個、分裝杓壹支均沒收；
未扣案之搭配門號0000000000號之手機壹支（含該門號SIM 卡1 枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、傅勝昌基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）之犯意，以其所有搭配門號0000000000 號之手機1 支（含該門號SIM 卡1枚）作為與蔡圳柏聯絡販賣甲基安非他命及作為與高偉智聯絡販賣愷他命之聯絡工具（按：但附表編號一所示部分，則未以上開門號手機聯繫），於其與蔡圳柏聯絡或其以上開手機分別與上開人等聯絡或接獲簡訊後，即於如附表編號一至三所示之時間、地點，販賣甲基安非他命三次給蔡圳柏（販賣金額、數量各如附表編號一至三所示）；
另於如附表編號四所示之時間、地點，販賣愷他命一次給高偉智（販賣金額、數量如附表編號四所示）。
嗣警方依法對傅勝昌所使用之前揭手機門號實施通訊監察，復於民國100 年12月9 日上午6 時許，警方持本院所核發之搜索票，至傅勝昌位於新北市○○區○○路212 號17樓之住處執行搜索，當場扣得其所有供本件犯罪所用之電子磅秤1 台、分裝袋42個、分裝杓1 支等物，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5 規定甚明。
鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。
職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。
經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告傅勝昌以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；
而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面一、認定事實部分㈠訊據被告傅勝昌對於前開時、地販賣甲基安非他命及愷他命之犯罪事實均已坦承不諱，核與其於警詢、偵查中所供大致相符，並與證人蔡圳柏、高偉智於警詢、偵查中所證互核一致，經查尚無明顯矛盾或不合常情之處；
又被告分別與上開證人於如附表編號一至四所示之各該地點交易毒品之前或之後，雙方確曾以如附表編號二至四所示之各該門號手機聯繫或傳送簡訊，此有本院通訊監察書、通訊監察譯文在卷可按；
嗣警方至被告前揭住處執行搜索，當場扣得被告所有供本件犯罪所用之電子磅秤1 台、分裝袋42個、分裝杓1 支等物，則有本院搜索票、警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷為憑及該等物品扣案可稽。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。
被告既分別販賣前揭甲基安非他命、愷他命給證人蔡圳柏、高偉智，同時各向渠等收取如附表所示之現金或暫時讓其賒欠，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。
㈢綜上所述，足徵被告之自白核與事實相符，其所為自白當可採信，是以本件事證已臻明確，被告販賣甲基安非他命及愷他命之犯行俱堪認定。
二、論罪科刑部分㈠查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共三罪）、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告持有甲基安非他命、愷他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共三罪）及販賣第三毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件之情形，則係指所定之執行刑執行完畢而言；
如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參見最高法院87年度台上字第4099號判決意旨）。
本件被告前因施用毒品案件（下稱前案），固經本院以99年度簡字第1144號判處有期徒刑3 月確定，並於99年6 月9 日繳納易科罰金完畢；
然被告前復因施用及持有毒品案件（下稱後案），經本院以99年度簡字第3682號判處應執行有期徒刑6 月確定，嗣於101 年2 月2 日入監執行，現尚在監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷俱明。
上開後案之犯罪時間係在上開前案判決確定之前，故二案依法應定應執行刑；
而必迨該應執行之刑全部執行完畢後，始能認為符合累犯之「受有期徒刑之執行完畢」之要件。
從而被告於本件所為自非屬累犯，合此敘明。
㈡被告犯前揭販賣第二級毒品罪（共三罪）及販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審判中皆已自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
又被告於警詢及偵查中即已供述其甲基安非他命之來源為「龍哥」（即高周良），其愷他命之來源為「小蜜」，嗣警方因而於101年1 月19日查獲「龍哥」，於101 年2 月2 日查獲「小蜜」（即曾仲玉）等情，有臺灣板橋地方法院檢察署101 年3 月21日板檢玉雲101 偵7053字第110583號函暨所附之刑事案件移送書、新北市政府警察局海山分局101 年3 月23日新北警海刑字第1014101892號函暨所附之刑事案件移送書在卷可佐（參見本院卷第41至45、47至49頁），依毒品危害防制條例第17條第1項規定，亦均減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
再辯護人雖為被告辯護略以：被告販賣甲基安非他命及愷他命，固戕害他人身心，惟本案所涉販賣甲基安非他命之數量尚微，被告從中所圖得之利益亦非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，倘不論其情節輕重，而論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或7 年以上有期徒刑」，衡情均嫌過重，有傷人民對法律之情感，猶屬情輕而法重，客觀而言顯有可憫恕之處，爰請依刑法第59條規定，減輕其刑云云。
惟查，本案就被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，業均適用毒品危害防制條例第17條第1項及第2項予以遞減其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條減輕其刑之餘地。
況被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而分別販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡圳柏及販賣第三級毒品愷他命給高偉智，查獲販賣甲基安非他命之次數合計多達3 次，而查獲販賣愷他命之數量高達500 公克，對於甲基安非他命、愷他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，於本案實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自更無依刑法第59條規定減輕其刑之理由，是以辯護人執此請求減輕其刑云云，尚難採認。
㈢本院審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而分別販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡圳柏及販賣第三級毒品愷他命給高偉智，販賣甲基安非他命之查獲次數合計多達3 次，販賣愷他命之數量高達500 公克，對於甲基安非他命、愷他命之施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是以被告所為自應分別受有相當程度之非難；
惟另考量被告於犯後均已能坦承犯行，態度尚屬可取，且其固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣甲基安非他命之數量均屬小額，所得金額亦相對有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷為國中肄業）、家庭狀況（家境僅為勉持）等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量，而定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。
是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（參見最高法院100 年度台抗字第962 號裁定意旨）。
查本件分別量處被告如主文所示之刑，本院依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告販賣毒品經查獲雖達四次（甲基安非他命三次、愷他命一次），且愷他命之數量高達500 公克，對社會整體之危害固非輕微，但其販售之對象僅有蔡圳柏、高偉智二人，毒品之擴散性相對受限，是被告雖有數行為，但危害之加重效應非如等差級數般之加劇，且考量毒品危害防制條例對於自白其犯行及供出毒品來源之被告賦予寬厚量刑之立法意旨，其之最終執行刑自亦不宜過高，否則不啻等於未給予減刑，而失其良法美意，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，爰就被告行為人之責任及其所犯各罪予以總檢視，酌定被告如主文所示之應執行刑，對被告給予適度之刑罰折扣，此應符合法律授與裁量權之目的，並與法規目的之內部性界限無違。
㈣又本件有關沒收部分，分別審酌如下：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（參見最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。
本件扣案之電子磅秤1 台、分裝袋42個、分裝杓1 支，均係供本件販賣毒品所用之物，且均係被告所有，此據被告於本院審理時供述明確（參見本院卷第55頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該犯行之主文項內分別諭知沒收。
⒉又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨）。
再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。
本件被告於附表編號二至四所示之販毒犯行，均係使用門號0000000000號手機為之，而該門號SIM 卡及搭配該門號之手機1 支均為被告所有，此亦據被告於本院審理時供明無訛（參見本院卷第55頁背面），是該手機（含門號SIM 卡1 枚）雖未扣案，但依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於附表編號二至四所示之犯行主文項內各諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。
又被告販賣愷他命給高偉智之所得15萬元，亦未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應於該犯行之主文項內諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。
至被告販賣甲基安非他命給蔡圳柏三次之價金均尚未取得，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收抵償之列，當毋庸諭知沒收。
⒊至本件固另經警方扣得搭配門號0000000000號、0000000000號之手機各1 支（含該門號SIM 卡各1 枚），惟依前揭卷附通訊監察譯文所載，該等門號並未經被告使用於本件販毒之用，被告亦否認該等門號手機與本件販毒有何關聯，自不得併予宣告沒收。
再本件固又扣得甲基安非他命2 包，但被告供稱該等毒品係供其施用，且衡以該等毒品扣案之日期為100 年12月9 日，距離最近一次被告販賣甲基安非他命之時間100 年10月20日已相隔有1 個半月左右，自難遽認該等扣案之甲基安非他命與本案之販毒行為有何關聯，當亦不得併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
法 官 劉正偉
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│附表 │
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│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │
│ │ │ │ │
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│一 │被告於民國100 年10月16日上午某時，在│販賣第二級毒│有期徒刑2 年，扣案之電│
│ │蔡圳柏位於新北市○○區○○街30巷16號│品 │子磅秤1 台、分裝袋42個│
│ │9 樓之4 之住處樓下，販賣甲基安非他命│ │、分裝杓1 支均沒收。 │
│ │1 包給蔡圳柏（販賣數量約為4 公克；販│ │ │
│ │賣金額則為新台幣2 萬元，但蔡圳柏尚未│ │ │
│ │支付）。 │ │ │
├──┼──────────────────┼──────┼───────────┤
│二 │被告於100 年10月17日下午5 時35分許接│販賣第二級毒│有期徒刑1 年10月，扣案│
│ │獲蔡圳柏之手機簡訊後未久之同日某時（│品 │之電子磅秤1 台、分裝袋│
│ │被告持用之手機門號為0000000000號，蔡│ │42個、分裝杓1 支均沒收│
│ │圳柏持用之手機門號則為0000000000號）│ │；未扣案之搭配門號0989│
│ │，在蔡圳柏前揭住處樓下，販賣甲基安非│ │986954號之手機1支 （含│
│ │他命1 包給蔡圳柏（販賣數量約為1 公克│ │該門號SIM 卡1 枚）沒收│
│ │；販賣金額則為新台幣4 千元，但蔡圳柏│ │，如全部或一部不能沒收│
│ │尚未支付）。 │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────────────────┼──────┼───────────┤
│三 │被告於100 年10月20日下午6 時39分許與│販賣第二級毒│有期徒刑1 年10月，扣案│
│ │蔡圳柏電話聯絡，且於同日下午6 時39分│品 │之電子磅秤1 台、分裝袋│
│ │許接獲蔡圳柏之手機簡訊後未久之同日某│ │42個、分裝杓1 支均沒收│
│ │時（被告與蔡圳柏持用之手機門號均同上│ │；未扣案之搭配門號0989│
│ │），在蔡圳柏前揭住處樓下，販賣甲基安│ │986954號之手機1支 （含│
│ │非他命1 包給蔡圳柏（販賣數量約為1 公│ │該門號SIM 卡1 枚）沒收│
│ │克；販賣金額則為新台幣4 千元，但蔡圳│ │，如全部或一部不能沒收│
│ │柏尚未支付）。 │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────────────────┼──────┼───────────┤
│四 │被告於100 年10月25日晚上9 時25分許、│販賣第三級毒│有期徒刑2 年，扣案之電│
│ │同年月26日晚上9 時47分許、10時22分許│品 │子磅秤1 台、分裝袋42個│
│ │、同年月27日凌晨零時8 分許先後與高偉│ │、分裝杓1 支均沒收；未│
│ │智電話聯絡，並於上開最後一通電話聯絡│ │扣案之搭配門號00000000│
│ │後未久之同日某時（被告持用手機門號同│ │54號之手機1 支（含該門│
│ │上，高偉智所持用之手機門號則為096055│ │號SIM 卡1 枚）沒收，如│
│ │8946號），在高偉智位於新北市土城區延│ │全部或一部不能沒收時，│
│ │和路63號2 樓之住處樓下，販賣愷他命1 │ │追徵其價額；未扣案之販│
│ │包給高偉智（販賣數量約為500 公克；販│ │賣第三級毒品所得新台幣│
│ │賣金額則為新台幣15萬元，高偉智並於上│ │15萬元沒收，如全部或一│
│ │述100 年10月26日晚上10時22分許電話聯│ │部不能沒收時，以其財產│
│ │絡後未久，即已先將上開價金交付給被告│ │抵償之。 │
│ │）。 │ │ │
└──┴──────────────────┴──────┴───────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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