臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,簡上,28,20120406,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度簡上字第28號
上 訴 人
即 被 告 游連生
上 訴 人
即 被 告 余明琴
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國100 年11月7日所為100 年度簡字第6912號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處書案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第18337 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決關於游連生部分撤銷。

游連生傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

余明琴之上訴駁回。

余明琴緩刑貳年。

事 實

一、游連生前因妨害公務案件，經本院以99年度簡上字第375 號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國99年6 月11日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與友人余明琴因細故發生爭執。

游連生、余明琴竟分別基於傷害人身體之犯意，於100 年4月22日凌晨1 時許，在新北市○○區○○路215 號前，游連生徒手毆打余明琴，余明琴則以腳踢、口咬游連生，致游連生受有左上臂咬傷3 公分、右前臂咬傷1 公分，右小腿挫滅傷1 公分等傷害，余明琴則受有雙手及右肩疼痛，臉部疼痛及右髖部疼痛、雙前臂、胸部擦傷等傷害。

二、案經游連生、余明琴訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 規定甚明。

本件據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據（詳後述），因公訴人及被告於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，而本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

二、訊據被告游連生、余明琴均矢口否認有何傷害之犯行，被告游連生辯稱：伊當時只有抱住余明琴，之後把余明琴壓在地上，因為余明琴一直咬、踢伊，伊僅是閃躲，沒有與余明琴拉扯，當時剛好有路人經過，因此才報警云云；

被告余明琴則辯以：游連生當時徒手毆打伊，有證人目擊且報警，伊雖有用腳踢並用嘴咬游連生，但僅是為了自我防衛云云。

惟查；

㈠上開事實，業據告訴人即被告游連生於偵查中指訴：伊有與余明琴拉扯，因為余明琴先打伊，伊便拉住余明琴的手，後來余明琴又咬又踢，伊便將余明琴壓制在地上等語；

告訴人即證人余明琴則指證稱：游連生摀住伊嘴巴3 次，伊因此咬游連生，並踢游連生才脫困；

因為游連生一直打伊，伊才咬游連生等詞歷歷，核與證人鄭超駿於本院審理中證稱：伊於案發時地，聽見有人大聲爭執，經搜尋聲音源頭，見到一位男子將一女子壓制在地上，並用手壓住女子胸部，用膝蓋抵住女子身體，該名女子在喊救命，伊見狀便上前制止；

當時燈光很暗，又在騎樓底下發生，沒有看到該二名男女的臉，但見到肢體動作及聲音很大；

伊到場時見到該男女已經在打，但之前的情形，伊不清楚；

因為該二名男女彼此叫囂，男子將女子壓制在地後，女子喊救命，伊上前制止，並打電話報警，該男子不曉得是左邊還是右邊身體有受傷，並拉起衣服給警察看，但伊未看到男子是如何受傷等情大致相符，且告訴人游連生、余明琴因而分別受有前揭之傷害，此有其等出具之廣川醫院100 年4 月30日、亞東紀念醫院100 年4 月22 日 診斷證明書各1 紙在卷可稽（見偵查卷第6 至7 頁），足見被告二人確於上開時、地因發生口角，進而相互毆打，致彼此因而受有前揭之傷害無訛。

㈡被告余明琴雖以其前開行為係屬正當防衛云云置辯，惟按正當防衛須係對現在不法之侵害，因防衛自己免於受傷而為必要之阻擋，且該防衛行為未踰越必要之程度，始得阻卻違法；

而無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

第查，參酌證人即告訴人游連生之前揭證述，及診斷證明書以觀，足見本件被告二人發生口角後，被告余明琴亦有基於傷害之犯意，徒手與告訴人游連生互毆甚明，揆諸前揭判例要旨，因無從分別何方為不法侵害，被告余明琴自不得主張正當防衛。

至證人鄭超駿前揭證詞，雖證稱僅見被告余明琴遭被告游連生壓制在地，並且呼救等情，然被告二人早於證人到場前即已發生衝突，因此證人鄭超駿並未全程目睹本件衝突發生之經過，亦不清楚被告游連生之傷勢如何造成，此據證人於同次審理中所陳明，是難僅憑證人鄭超駿之前開證詞為被告余明琴有利之認定。

此外，被告余明琴復未能提出其他積極證據資以證明有何正當防衛之情，本院自難僅憑其片面之詞為其有利之認定。

㈢綜上，被告游連生、余明琴所辯俱不足採信，本件事證明確，其等前揭傷害之犯行已堪認定。

三、核被告游連生、余明琴所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

又被告游連生有如事實欄所示前案紀錄，並經執行有期徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原審認定被告二人普通傷害之犯罪事實及證據明確，因而各判處被告游連生、余明琴拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準，固非無見。

然查被告游連生有前所述之前科紀錄及執行情形，且構成累犯加重之要件，業如前述，原審漏未論及此，尚非允當。

次查被告游連生、余明琴於本院準備程序時已和解成立，並相互撤回傷害之告訴，有本院準備程序筆錄及撤回告訴狀等在卷可稽，而原審未及審酌及此，亦有未洽。

是上訴人游連生仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告游連生部分予以撤銷改判。

爰審酌被告游連生僅因細故，即徒手毆打告訴人余明琴成傷，顯對他人身體法益態度漠然，誠屬非是，且於犯後否認犯行，未見悔意，惟其犯後於本院準備程序時已與告訴人余明琴達成和解，並審酌告訴人余明琴受傷之程度，兼衡其素行、智識程度及犯罪之手段等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警儆。

至其餘被告余明琴部分，原審認為罪證明確，援引刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處被告余明琴拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，上訴人余明琴執前詞指稱原審認定有誤，為無理由，應予駁回。

四、末查，被告余明琴前未曾受其他有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其因一時失慮，觸犯刑章，事後已深具悔意，於本院第二審準備程序中已與告訴人游連生成立和解，並相互撤回對彼此傷害之告訴，此已敘明如前，是本院認被告余明琴經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，應以暫不執行其刑為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 劉凱寧
法 官 鄭凱文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。