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臺灣板橋地方法院刑事裁定 101年度聲字第1311號
聲 請 人
即 受刑人 林欣樺
上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣板橋地方法院刑事裁定及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行之指揮（101 年度執甲字第2784號）聲明異議及聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：
主 文
聲請及聲明異議均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即受刑人林欣樺因犯毒品危害防制條例等案件，先後經本院判處如附表編號1 至4 所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定；
又因受刑人於100 年8 月30日更犯他案（詳如附表編號4 所示之罪），惟檢察官以該案與附表編號1 至3 所示之罪未符合定刑規定，發執行指揮書，受依法聲明異議。
二、聲請定應執行刑部分：按刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」
是聲請定應執行之刑，僅該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官得為此項聲請，受刑人僅得請求檢察官聲請之。
是本件聲請人為受刑人林欣樺，受刑人林欣樺未依前開規定請求檢察官向法院聲請定應執行之刑，自行向本院聲請定應執行之刑，於法不合，應予駁回。
三、聲明異議部分：㈠按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中一罪之判決確定後，復犯他罪，則兩罪即無適用該條之餘地（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）。
次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。
又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367 號判例意旨參照）。
則一裁判宣告數罪之刑而曾就該宣告數罪之刑定其執行刑時，須其他裁判宣告之刑與前開裁判宣告數罪之刑，均合於刑法第50條之規定，而以各罪宣告之刑為基礎定其執行刑時，前定之執行刑始當然失效（臺灣高等法院92年度抗字第441 號裁定意旨參照）。
㈡經查：⒈本件受刑人林欣樺所犯如附表編號1 至3 所示各罪，經本院先後判處如附表編號1 至3 所示之刑，並均經分別確定在案，經本院以100 年度聲字第5200號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院100 年度聲字第5200號裁定附卷可稽。
⒉本件受刑人雖以：附表編號4 所示之罪得與附表編號1 至3 所示之罪合併定應執行刑云云。
惟查，受刑人所犯如附表編號4 所示之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品甲基安非他命之時間係民國100 年8 月30日，此有該案判決在卷可考；
又本件受刑人認附表編號4 所示之罪與所附表編號1 至3 所示之罪得合併定應執行刑，然附表編號4 所示之罪之犯罪時間係100 年8 月30日，已在附表編號1 所示之罪之判決確定日期（即100 年3 月15日）之後，依首揭規定及說明，附表編號4 所示之罪與附表編號1 至3 所示之罪即不符合刑法第50條、第53條定其應執行刑之規定。
至受刑人誤認應以所犯如附表編號3 所示之罪之判決確定日期（即100 年10月11日）為聲請合併應執行刑之基準，容有誤會。
⒊查本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之101 年執甲字第2784號執行指揮書，其上載明本院101 年度簡字第269 號判決（即附表編號4 所示之罪）與臺灣板橋地方法院檢察署100 年度執更第3637號案（即附表編號1 至3 所示之罪），不合定刑規定，應接續臺灣板橋地方法院檢察署100年度執更字第3637號指揮書之後分別執行等語，揆諸上開法律規定，受刑人誤認附表編號4 所示之罪，得與附表編號1 至3 所示之罪合併定應執行刑，容有誤會，是本件檢察官係基其職權及法律規定，因上開各罪不合於定刑規定，以受刑人應接續執行上開刑期，核無逾越裁量權限範圍或濫用權力之情事，故受刑人主張原指揮命令違法或不當云云，尚無可採。
四、綜上，本件受刑人聲請定應執行刑及執上開聲明異議意旨，指摘檢察官之執行指揮違法不當，尚無可採，均應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
刑事第十二庭 法 官 廣于霙
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 鍾惠萍
附表：
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│ 編號 │ 1. │ 2. │ 3. │ 4. │
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│ 罪名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
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│ 宣告刑 │有期徒刑3 月，如易科罰│有期徒刑3 月，如易科罰│有期徒刑5 月，如易科罰│有期徒刑6 月，如易科罰│
│ │金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算│金，以新臺幣1000元折算│
│ │一日 │一日 │一日 │一日 │
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│ 所犯法條 │毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條│毒品危害防制條例第10條│
│ │第2 項 │第2 項 │第2 項 │第2 項 │
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│ 犯罪日期 │99年11月22日晚間10時許│99年12月11日凌晨1 時35│99年10月23日下午1 時50│100 年8 月30日之某時 │
│ │為警採尿前回溯96小時內│分許為警採尿前回溯96小│分許為警採尿前回溯96小│ │
│ │之某時 │時內之某時 │時內之某時（排除為警查│ │
│ │ │ │獲至採尿間不可能施用毒│ │
│ │ │ │品之時段） │ │
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│偵查（自訴）機│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│臺灣板橋地方法院檢察署│
│關年度及案號 │99年度毒偵字第9248號 │100 年度毒偵字第137 號│99年度毒偵字第9208號 │100 年度毒偵字第7099號│
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│ 最 │法 院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │
│ 後 ├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ 事 │案 號 │100 年度簡字第631 號 │100 年度簡字第1777號 │100 年度簡字第6548號 │101 年度簡字第269 號 │
│ 實 ├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ 審 │判決日期│100年2 月11日 │100 年3 月18日 │100 年9 月22日 │101 年1 月31日 │
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│ 確 │法 院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │臺灣板橋地方法院 │
│ 定 ├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ 判 │案 號 │100 年度簡字第631 號 │100 年度簡字第1777號 │100 年度簡字第6548號 │101 年度簡字第269 號 │
│ 決 ├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │確定日期│100 年3 月15日 │100 年4 月18日 │100 年10月11日 │101 年2 月22日 │
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│ 備 註 │編號1 至3 所示之罪，經本院以100 年度聲字第5200號裁定定應執行有期徒刑8 │ │
│ │月確定。 │ │
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