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臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第482號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林長明
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3068號），本院判決如下：
主 文
林長明犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，各罪應沒收之物，詳如附表所載。
應執行有期徒刑拾壹年。
扣案之ANY CALL廠牌行動電話壹支（不含該行動電話內插用之門號0000000000號SIM 卡）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林長明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示數量之海洛因予謝廷明（綽號小明），並從中賺取每新臺幣（下同）5000元200 元之利潤以營利。
嗣經警對林長明持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於101 年1 月18日3 時許，持本院核發之搜索票及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至林長明位於新北市○○區○○路343 之2 號2 樓居所執行搜索暨拘提林長明到案，並扣得ANY CALL廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本件被告林長明、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
㈡次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法，最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照。
本件警方對於上揭行動電話施以通訊監察，事前已經本院依法核發通訊監察書，此有本院100 年度聲監字第1316號通訊監察書在卷可參，程式上未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林長明對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人謝廷明於偵查中證述之情節大致相符，復有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告持用0000000000號行動電話門號與證人謝廷明持用0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文各1 份等在卷可稽（本案偵查卷宗第9 至11、26至35反面頁參照），並有被告持用含上開門號SIM 卡之行動電話1 支扣案可證。
再觀諸上開通訊監察譯文之記載，無非均係被告與證人談論販賣毒品之事宜，足資佐證證人所述歷次向被告購買毒品之情節均非無稽，被告之任意性自白與事實相符，確堪採信。
㈡按海洛因等毒品本無一定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。
經查，被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？且被告於本院審理時亦已自承：伊大概1 萬元賺個400 元左右，5000元賺個200 元左右等語（見本院101 年4 月23日審判筆錄第6 頁），足見被告於如附表所示之時、地販賣海洛因時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件被告販賣第一級毒品犯行，事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。
是核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告販賣第一毒品前持有第一級毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告所為如附表所示之4 次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
被告就如附表之販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
又按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。
查本案被告所販賣海洛因之數量非鉅，所得財物亦屬有限，並未從中獲取龐大利益，既非毒品大盤之毒梟，其危害社會程度相形較減，爰依刑法第59條規定，就被告各次販賣第一級毒品犯行遞減輕其刑。
爰審酌被告基於營利意圖多次有償提供毒品予人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念其所販賣之數量零星，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照。
又本條項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡亦可資酌參。
復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨並已指明。
㈡經查，扣案之ANY CALL廠牌行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有供其犯本案如附表所示之販賣第一級毒品罪，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院101 年4 月23日審判筆錄第4 、5 頁），應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該犯行之主文項下併予宣告沒收。
惟前開行動電話內插用之門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告母親名義所申辦，亦據被告供明在卷（本案偵查卷宗第4 頁反面、第48頁，本院101 年4 月23日審判筆錄第5頁參照），既非被告所有之物，自無從依上開規定宣告沒收。
又上開供被告犯罪所用之物既已扣案，自無全部或一部不能沒收之問題，毋庸再行諭知追徵其價額，併予敘明。
次查，被告為如附表所示犯行所得如附表所示之財物，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於各該主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另扣案ANY CALL廠牌之行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 枚），惟依檢察官所指之證據方法不足以證明上開扣案物與被告本案各次販賣第一級毒品犯行有涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 黃司熒
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────────┬──────┬───────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │ 事實經過 │交易之毒品種│ 宣告刑 │
│ │ │ │ │類、數量及價│ │
│ │ │ │ │金（新臺幣）│ │
├──┼───┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│ 一 │100 年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.8 錢│林長明販賣第一級毒品，│
│ │11月22│北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為1 萬│處有期徒刑捌年。扣案之│
│ │日1 時│榮路343 之2 │45號門號與林長明聯│元之海洛因1 │ANY CALL廠牌行動電話壹│
│ │34分許│號2 樓之居所│絡後，林長明在左開│包。 │支（不含該行動電話內插│
│ │至2 時│樓下 │時、地，販賣右開毒│ │用之門號0000000│
│ │16分許│ │品與謝廷明並收取現│ │五四五號SIM 卡）沒收，│
│ │ │ │金。 │ │未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 二 │100 年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.8 錢│林長明販賣第一級毒品，│
│ │12月2 │北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為1 萬│處有期徒刑捌年。扣案之│
│ │日11時│榮路343 之2 │45號門號與林長明聯│元之海洛因1 │ANY CALL廠牌行動電話壹│
│ │18分許│號2 樓之居所│絡後，林長明在左開│包。 │支（不含該行動電話內插│
│ │至13時│樓下 │時、地，販賣右開毒│ │用之門號0000000│
│ │38分許│ │品與謝廷明並收取現│ │五四五號SIM 卡）沒收，│
│ │ │ │金。 │ │未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 三 │100 年│新北市蘆洲區│謝廷明以0000000000│重量約0.4 錢│林長明販賣第一級毒品，│
│ │12月6 │民族路與中興│號門號撥打00000000│，金額為5000│處有期徒刑柒年拾月。扣│
│ │日5 時│街交叉口附近│45號門號與林長明聯│元之海洛因1 │案之ANY CALL廠牌行動電│
│ │28分許│住家6 樓 │絡後，林長明在左開│包。 │話壹支（不含該行動電話│
│ │至7 時│ │時、地，販賣右開毒│ │內插用之門號○九七○四│
│ │58分許│ │品與謝廷明並收取現│ │四三五四五號SIM 卡）沒│
│ │ │ │金。 │ │收，未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣伍仟元沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。│
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│ 四 │100 年│林長明位於新│謝廷明以0000000000│重量約0.4 錢│林長明販賣第一級毒品，│
│ │12月8 │北市蘆洲區長│號門號撥打00000000│，金額為5000│處有期徒刑柒年拾月。扣│
│ │日0 時│榮路343 之2 │45號門號與林長明聯│元之海洛因1 │案之ANY CALL廠牌行動電│
│ │1 分許│號2 樓之居所│絡後，林長明在左開│包。 │話壹支（不含該行動電話│
│ │至3 時│樓下 │時、地，販賣右開毒│ │內插用之門號○九七○四│
│ │45分許│ │品與謝廷明並收取現│ │四三五四五號SIM 卡）沒│
│ │ │ │金。 │ │收，未扣案之販賣第一級│
│ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣伍仟元沒│
│ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。│
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