臺灣新北地方法院刑事-PCDM,101,訴,681,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度訴字第681號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吳小芬
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1243號），被告於準備程序進行中為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

吳小芬所犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑捌月。

扣案之針筒壹支沒收。

事 實

一、吳小芬前因犯以下施用毒品等罪，除經執行㈠所示之觀察勒戒、強制戒治外，下列㈡所示之罪判處之有期徒刑，經判決確定，並執行完畢（於本案構成累犯之前科）：㈠前因查獲於民國92年9 月17日為警採尿前回溯二十六小時、九十六小時內某時施用第一、二級毒品，經本院以93年度毒聲字第474 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第873 號裁定強制戒治，經執行戒治六個月以上，因認無繼續戒治之必要，於94年12月14日經停止戒治出所，所逾期間付保護管束，至95年3 月9 日期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第151 號檢察官不起訴處分書為不起訴之處分確定（初犯）。

㈡復因於97年9 月13日及同年月14日，分別犯施用第一、二級毒品罪，經本院以97年度訴字第4930號刑事判決判處有期徒刑六月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑八月（易刑均從略），因上訴不合法經駁回上訴後，溯及原上訴期間屆滿時確定，於99年7 月6 日入監執行後，於99年12月14日縮刑期滿執行完畢（二犯，初犯強制戒治後，五年內再犯）。

㈢另於上開㈡所示之罪刑入監執行前，於99年7 月5 日及該日為警採尿前回溯二十六小時內某時，分別犯施用第一、二級毒品罪，經本院以99年度訴字第3234號刑事判決判處有期徒刑六月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑九月（易刑均從略），於100 年1 月22日確定，於101 年2 月15 日 入監執行，現仍執行中（三犯）。

二、吳小芬明知海洛因及甲基安非他命，係經毒品危害防制條例分列為第一、二級毒品，不得持以施用，惟仍不能戒除施用毒品之惡習，竟於下列時地，分別施用第一、二級毒品：㈠於101 年2 月14日下午5 、6 時許，在新北市新莊區友人住處，先以注射方式，施用第一級毒品海洛因一次（四犯，初犯強制戒治後，五年內已再犯，於該五年後再犯）。

㈡於同日施用上開海洛因後，又在該友人住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（五犯）。

三、嗣於同年2 月15日凌晨5 時5 分許，經警在新北市○○區○○路一段28巷底因另案通緝遭查獲，並扣得其所有之供其施用第一級毒品所用之針筒一支。

而其查獲後，經警經對其採尿送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告吳小芬所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、被告吳小芬就其於事實欄二所示時間，分別以注射及燒烤方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，經被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案毒品通緝案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000號）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：00000000號）等各一份在卷供參。

經查：㈠按酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，前經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本案卷內之濫用藥物檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

㈡次查，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡、以及含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，而由尿液排出人體，故可於尿液中檢驗出嗎啡、可待因等成分等情，此有憲兵司令部79年6 月1 日(79)鑑驗字第0273號函、80年6 月17日(80)鑑驗字第2815號函、法務部調查局80年3 月28日(80)發技1 字第1898號函、行政院衛生署管制藥品管理局以91年12月27日管檢字第121513號函可參。

又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。

依英國藥協會所編纂之Clarke's Isolation and Identificationof Drugs第二版記述，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出量可能達施用劑量之百分之八十，經Michael L.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予一次劑量3mg 至12mg量之海洛因進行試驗，結果顯示隨注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度遠高於或等於300ng/mL）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性反應之時間各異，平均為一至二天，惟部分注射12mg海洛因者，至71小時仍可檢出微量之嗎啡成分，故服用高劑量海洛因者，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性（參見行政院衛生署管制藥品管理局94年6 月出版「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第151 、152 頁）。

㈢再以，人體施用甲基安非他命後，經由代謝作用，會產生未改變型態之甲基安非他命及未改變型態之安非他命，惟施用安非他命後，經由代謝作用，僅會產生未改變型態之安非他命之該科學檢證結果，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函及法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函檢附之英國藥協會編纂之Clarke's Isolation and Identifica-tion of Drugs 該書記載文獻資料可供查證；

此外，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為一至五天，行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2 日管檢字第0920009990號函可供參照。

㈣依上開事證，被告有確於上開經警採尿往前回溯一至四天內某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

㈤末查，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。

查以，被告於事實欄一、㈠經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，於執行完畢五年內，再犯事實欄一、㈡所示之施用毒品罪等情，有上開各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為再犯，依上開說明，該二犯至本案五犯，皆非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，被告於上開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為施用上開毒品而持有各該毒之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開施用第一、二級毒品各罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰之。

又被告有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，並已為不起訴處分，本應知所惕勵，竟仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，惟斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，並斟酌依現行法被認屬構成犯罪之二犯以下之各該次施用毒品行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而經國家先強制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於五年內再犯而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而對初犯或五年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則對二犯以後之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍不因此而有所變更，是對二犯以後之構成犯罪之各次施用行為，均無非屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是該毒癮病症既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意志無法抗拒其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒除，僅有加深隱性，是其後次抗拒意志更需較該前次更為堅定，是依行為本質與病症情狀之觀察，在將二犯以後之施用行為認屬犯罪行為之前提下，並無後次犯行必重於前次犯行之事理，仍應視各該次施用毒品情狀，分別合理判斷，始不致悖理，而就同時施用數種毒品犯行，因係涉及行為人之成癮性與其施用習慣，是就行為人有數種毒癮之病症下，就其該次持有之該數種毒品，其係以分別或同時施用方式使用該等持有毒品以解除毒癮，是基於其持有該等毒品之目的，係在解除其毒癮之觀點上，就該次持有毒品後所為之各種方式之施用行為之應執行刑，應均屬相同，另應基於勒戒治療之觀點，參酌強制戒治之期間，予以適當在監期間，助其隔絕毒癮，是斟酌本案各該施用之情狀及先前遭判處之刑度，並考量其現在偵審中案件將來可能判處之刑度，茲就本案所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。

四、扣案之針筒一支，為被告所有供其施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第三庭 法 官 陳世旻
┌────────────────────────────────────────────┐
│附表：                                                                                  │
├──┬──────────┬───────────┬──────────────────┤
│編號│犯罪事實            │所犯罪名              │宣告刑                              │
├──┼──────────┼───────────┼──────────────────┤
│ 一 │事實欄二、㈠之事實  │施用第一級毒品，累犯  │處有期徒刑柒月。扣案之針筒一支沒收。│
├──┼──────────┼───────────┼──────────────────┤
│ 二 │事實欄二、㈡之事實  │施用第二級毒品，累犯  │處有期徒刑叁月。                    │
└──┴──────────┴───────────┴──────────────────┘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡青根
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例 (民國97年04月30日修正)
第 10 條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。