臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,易,3086,20140527,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3086號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 許俊雄
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第15375 號），本院判決如下：

主 文

乙○○竊盜，累犯，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因恐嚇取財案件，經本院（本院原名臺灣板橋地方法院，現更名為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第30號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，並由本院第二審合議庭以98年度簡上字第800 號判決駁回上訴確定；

復因恐嚇取財案件，經本院以98年度訴字第2949號判處有期徒刑10月，並由臺灣高等法院以98年度上訴字第4936號判決駁回上訴確定；

上開2 案件，嗣經本院以99年度聲字第2173號裁定應執行有期徒刑1 年確定，經入監執行後，於民國99年9 月28日執行完畢。

詎其猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於102 年6 月5 日凌晨3 時40分許前往位在新北市○○區○○街00巷00弄0 號之全家便利商店，在該商店內徒手竊取林鳳營鮮乳1 瓶，旋開拆並飲用完畢，又接續竊取茶葉蛋2 顆，即在店內食用完畢，上開食品售價合計新臺幣（下同）99元。

乙○○於竊得上開鮮乳及茶葉蛋後，即在店內當場自行撥打電話報警，且留於該店內對於未發覺之犯罪主動向據報前往處理之員警告知，而接受本院裁判，警方並於上開店內扣得經其飲畢之鮮乳空瓶1 瓶、食用剩餘之茶葉蛋殼等物，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。

查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告乙○○於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第141 頁背面至第142 頁、第154 頁背面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體方面：

一、事實認定部分：訊據被告固坦承其於102 年6 月5 日凌晨3 時40分許前往位在新北市○○區○○街00巷00弄0 號之全家便利商店，在該商店內先拿取林鳳營鮮乳1 瓶開拆飲用完畢後，復拿取茶葉蛋2 顆且亦在店內食用完畢，上開食品售價合計99元，其均未付款等情。

惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：係因該店內之店員向伊表示要請客，伊始食用上開食品云云。

經查：

（一）被告於上開時間，在前揭便利商店內先拿取林鳳營鮮乳1瓶開拆飲用完畢後，復拿取茶葉蛋2 顆且亦在店內食用之，上開食品售價合計99元，被告均未付款等情，除據被告坦承不諱（見本院卷第111 頁），並經證人即前揭便利商店店員甲○○於警詢及本院審理時證述明確（見偵字卷第9 、10頁、本院卷第142 至143 頁），並有刑案現場照片4 張、扣案鮮乳空瓶及茶葉蛋殼之照片1 張及警方所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷為憑（見偵字卷第11至14頁、第20至22頁），且有該等扣案物品扣案可稽，自堪予認定。

（二）被告於本院審理時雖辯稱：伊在上開店內選購鮮乳後走往收銀檯，店員聽到伊自言自語，即表示要請伊，故伊又拿了2 顆茶葉蛋云云（見本院卷第111 頁），惟證人甲○○於本院審理時結證稱：伊任職之便利商店取食商品一定要先付款，未允許顧客不付款即逕行食用商品。

案發時伊值大夜班，店內之店員僅有伊1 人，被告走進店內沒有至櫃檯與伊說話即在店內拿鮮乳後，往櫃檯方向走，要走到店內另一邊之用餐區，被告在走的過程就邊走邊喝。

被告喝完鮮乳坐在用餐區表示不付款，並要求伊報警，伊向被告表示沒關係，伊不會報警，該瓶鮮乳請被告喝。

然後被告又去拿茶葉蛋，當場在用餐區吃掉，被告又叫伊報警，伊一樣說不用，被告遂拿起手機自行報警。

伊係在被告開拆商品飲食後，才對被告表示不予追究。

被告食用鮮乳、茶葉蛋前，均未徵得伊同意等語（見本院卷第142 頁），核與該證人於警詢所證（見偵字卷第9 、10頁）大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，是依該證人所證，堪認被告在該證人向其表示請客前，即已擅自食用上開商品之事實，被告上開所辯已不足取。

況被告於偵查中坦承其於拿取上開商品後直接食用，並向店員告以可報警，此時店員方稱要請其食用，無須付錢（見偵字卷第33頁背面），亦核與證人甲○○所證吻合一致。

足見被告於本院審理時翻異前詞，改口為上述辯解，無非係事後卸責之詞，自非可採。

（三）被告於本院審理中供稱：伊於案發時因官司纏身，無法獲得公平之裁判，故心情低落，有放棄自己的感覺，想進來被關，故主動打電話報警等語（見本院卷第155 頁背面），與證人甲○○於本院審理時證稱：被告於案發當日表示因其在外面活不下去，想要進去被關等語（見本院卷第143 頁）大致相符。

衡以被告於偵查中供稱：伊身上沒錢，肚子餓想吃東西，伊覺得自己有不對，故打電話報警等語（見偵字卷第33頁背面），堪認被告於案發時，其生活情況確實不佳，故有以本案行竊之犯罪方式，遂其遭刑事處罰而入監之目的。

被告雖於本院準備程序時另辯稱：店員固表示要請伊，但伊擔心店員事後不認帳，故叫店員打電話報警，店員仍表示沒關係，伊才自己報警云云（見本院卷第111 頁），惟被告此節辯解就其自行報警之原因，與其上開於本院審理時之供述及店員即證人甲○○之證述矛盾，況本案鮮乳、茶葉蛋價值甚低，證人於被告未付款即逕自食用後既已明確表示不予追究，被告倘非欲故意犯罪遭逮捕，顯無必要堅持報警而自首，益徵被告確有故意行竊使自身遭刑事處罰之動機。

（四）綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。

被告有本案竊盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按刑法上之詐欺取財罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有，而取得他人之財物，但詐欺取財罪，以施用詐術使人將物交付為要件，而竊盜罪，則係以和平手段，違背他人之意思，擅自取走他人持有之物而言。

查被告拿取鮮乳、茶葉蛋後未經被害人同意、亦未付款，即食用完畢之行為，係以和平手段，違背被害人之意思，擅自取走並建立持有後，旋即為事實上之處分，故核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

至公訴意旨雖認被告於案發時、地自知其無支付消費款項之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，未帶現金前往上開便利商店，佯裝欲購買商品，致被害人誤信其有付款能力而任其挑選店內商品，被告於店內拿取上開食品後即在店內將上開食品拆封並食用，故認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

然查：1.現今便利商店之鮮乳、茶葉蛋等一般食品，均係採開放式貨架販售，不論顧客有無消費之意願或資力，均未限制前來之顧客自行拿取，並於選購完畢後至櫃檯付款結帳。

是以，被告自毋庸佯裝欲購買商品而走進上開便利商店，當難認其有何施用詐術可言。

且便利商店係屬公眾得任意出入之場所，被告本得自由進出前揭便利商店，並無須取信於店員，故亦難認店員有何誤信被告有付款能力，而陷於錯誤方任由被告挑選商品之情事。

被告自行取用上開食品後旋即食畢之行為，與詐欺取財罪之構成要件明顯有間，自無從以此罪名相繩。

2.是公訴意旨認被告係犯詐欺取財罪云云，容有未洽，惟起訴之社會基本事實既屬同一，並經本院於審理時當庭告知變更後之罪名（見本院卷第141 頁背面），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（二）再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。

查被告係為使其自身遭刑事處罰之單一目的，而故意以行竊之犯罪方式，在密接之時間內，先後竊取同一便利商店內之鮮乳、茶葉蛋，侵害同一之個人財產法益。

是被告先後所為，顯係基於單一之竊盜犯意下所為之數個舉動，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以就其接續竊盜之行為強行分開，而應認係接續犯，僅論以一罪。

（三）又被告有前揭事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。

其受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（四）復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而犯人在犯罪未發覺之前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。

查被告於偵查中供述：伊喝牛奶的時候就向店員說可以報警，店員卻說要請伊不用收錢，伊覺得是伊的不對，所以自己打電話報警等語（見偵字卷第33頁背面），核與證人甲○○於警詢及本院審理中均證稱：被告食用前揭商品後，即自行打電話報警等語（見偵字卷第9 頁、本院卷第142 頁背面）大致相符，堪認為真實，是被告於警方尚未發覺其所為本案竊盜犯行前，主動向警方供承並接受裁判，合於自首之要件，酌依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

（五）爰審酌被告前有侵占、贓物、偽造文書、傷害、詐欺、恐嚇取財、違反性騷擾防治法及多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，且被告正值中壯年，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟為本案竊盜犯行，是被告所為自應受有相當程度之刑事非難。

惟另考量證人甲○○於警詢及本院審理時均明確稱不予追究等語（見偵字卷第10頁、本院卷第142 頁背面），兼衡被告所竊取財物之總售價僅99元，所生損害甚為輕微，暨被告於本院審理時猶未能正視己非，飾詞卸責之態度，以及被告之犯罪手段、高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、目前無業之生活狀況及其係為求入監始故意犯罪之動機等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（六）扣案之鮮乳空瓶1 瓶、茶葉蛋殼等物雖為被告犯罪所得之剩餘物，惟該等物品並非被告所有，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳信旗

法 官 劉正偉

法 官 毛彥程
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。