臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,1884,20140522,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1884號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡升傑
選任辯護人 陳鴻琪律師
被 告 鄭伊真
選任辯護人 鄭庭壽律師
被 告 呂佳芳
上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第第965 號），本院判決如下：

主 文

戊○○、壬○○共同犯傷害致重傷罪，均處有期徒刑叁年肆月。

扣案之空氣槍貳枝（槍枝管制編號：新北鑑○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）及黑色塑膠子彈伍顆、鋼珠子彈柒顆，均沒收。

乙○○被訴傷害丙○○部分無罪，被訴傷害丁○○及毀損部分公訴不受理。

事 實

一、戊○○為乙○○之乾哥，壬○○為乙○○之高職同學，乙○○因其前夫丁○○（兩人於民國99年11月10日結婚，婚後育有2 女，次女周○渟於101 年9 月13日出生，嗣於101 年11月29日兩願離婚）與丙○○發生婚外情，而與丁○○相約於101 年10月13日晚間，在新北市中和區某麥當勞速食店內商談離婚後子女贍養及監護事宜，丁○○遂駕駛其所有之車號00-0000 號黑色自小客車搭載丙○○到場，而乙○○因該日恰為次女周○渟滿月，除邀約友人癸○○擔任離婚證人外，另備彌月禮盒數份待談判後欲另行分送親友，然因麥當勞往來者眾，雙方認不宜談判，丁○○乃駕車搭載乙○○、丙○○及癸○○另兜往新北市中和區興南路3 段52巷內之春秋墓園門口洽談，乙○○於車途中以手機聯絡壬○○，希求壬○○到場擔任離婚證人並領取彌月禮盒，壬○○之男友己○○遂另駕駛車號00-0000 號紅色自小客車，搭載壬○○、戊○○及友人游壹善同往上址春秋墓園。

壬○○等人到場後未久，因丁○○無力支付乙○○之贍養費要求，雙方不歡而散，丁○○返回車內欲搭載丙○○離去；

乙○○則持彌月禮盒向到場之壬○○及戊○○分送，哭訴丁○○與丙○○婚外情及離婚談判破裂過程，壬○○及戊○○因而對丁○○及丙○○心生不滿，而思教訓丁○○及丙○○替乙○○出氣，並毀損丁○○座車洩憤之普通傷害及毀損之犯意聯絡，渠等在客觀上雖可預見持空氣槍朝人體近距離射擊，縱使槍枝無殺傷力，但因人之眼球極為柔軟脆弱，若遭空氣槍近距離擊中仍極易致人眼睛發生毀敗或嚴重減損視能之結果，然主觀上均未預見於此，仍共同基於普通傷害及毀損之犯意聯絡，由壬○○持其所有之無殺傷力空氣槍1 枝（外型為黑色鎮暴槍，槍枝管制編號為新北鑑0000000000號，單位面積動能為2.7 焦耳/ 平方公分，搭配塑膠子彈，下稱Ａ槍），沿途開槍奔往丁○○之座車，戊○○則亦持其所有之無殺傷力空氣槍1 枝（外型為黑色手槍，槍枝管制編號為新北鑑0000000000號，單位面積動能為4.7 焦耳/ 平方公分，搭配鋼珠子彈，下稱Β槍）緊接在後支援。

壬○○率先衝至丁○○未關閉之駕駛座外，要求丁○○下車，丁○○不從，壬○○即持Ａ槍朝坐於駕駛座之丁○○持續射擊；

戊○○則立於丁○○之駕駛座車門外，亦持Β槍朝車內射擊，致丁○○遭壬○○、戊○○亂槍射傷，受有右頸挫傷、胸壁多處挫傷、兩膝多處挫傷及左小腿挫傷等傷害（戊○○、壬○○就此被訴共同傷害部分，業經丁○○撤回告訴，爰不另為不受理之諭知如後述）；

癸○○見丁○○遭受攻擊，旋即上前攔阻，以身體抵擋於壬○○與丁○○之間，兩人相互推擠，壬○○仍趁隙將Ａ槍自癸○○腋下穿出而伸入車內射擊，適丁○○因中彈後為求自保，已向前趴俯於方向盤上，Ａ槍即自丁○○背後伸入車內朝坐於副駕駛座之丙○○頭頸部擊發，丙○○不及閃避，左眼遭壬○○所持Ａ槍擊中而痛苦掩面；

戊○○見壬○○及癸○○於駕駛座外，阻礙其朝車內射擊，遂承前揭與壬○○普通傷害及毀損之共同犯意聯絡，持Β槍繞至丁○○座車之副駕駛座外，先將副駕駛座車窗擊破後，朝時因左眼中彈受傷，彎腰低頭趴俯之丙○○頭部射擊，丙○○因遭壬○○、戊○○先後射傷，受有左眼球破裂、左側淚小管撕裂傷、右耳軟骨撕裂傷、右耳耳廓3 公分開放性傷口伴有併發症、頭部外傷腦震盪等傷害；

戊○○復繞至該車車後，將後擋風玻璃亦予擊裂。

丁○○見情況失控，發動車輛猛力倒車欲逃離現場，壬○○與癸○○因當時仍立於駕駛座外，悉遭急速倒退之駕駛座車門掃倒，壬○○所持Ａ槍亦因此掉落在丁○○座車之駕駛座內。

惟因丁○○慌亂間倒車不慎，竟撞擊己○○所停放之車號00-0000 號自小客車，一時受阻，己○○即趁機將車鑰匙拔除，丁○○座車因而熄火停在現場。

戊○○與壬○○見丁○○撞毀己○○之自小客車，怒氣更焰，承前揭共同毀損之犯意聯絡，分持自備之金屬棍棒，由壬○○至丁○○座車之副駕駛座外，將已遭戊○○射裂之副駕駛座車窗玻璃搗毀，戊○○則躍上丁○○座車之引擎蓋，朝丁○○坐車之前擋風玻璃猛擊，致丁○○座車之前擋風、副駕駛座及後擋風玻璃均破損而不堪使用（戊○○、壬○○就此被訴共同毀損部分，業經丁○○撤回告訴，爰不另為不受理之諭知如後述）。

嗣丁○○發現丙○○身受重傷，另電請友人到場將丙○○送醫，壬○○則拾回其遺落在丁○○車內之Ａ槍並與戊○○所用之Β槍一併攜離藏放。

嗣經警獲報春秋墓園現場疑似發生車禍事故，到場處理後，察覺有異，循線查獲壬○○，由壬○○將Ａ槍及Β槍交付員警扣案，丁○○亦將其於座車內拾獲之塑膠子彈5 顆及鋼珠子彈7 顆交付員警扣案比對，始悉上情。

丙○○後因左眼球破裂而摘除，致受有一目毀敗失明之重傷害。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告戊○○及壬○○被訴有罪部分

一、證據能力部分被告戊○○及其辯護人陳律師主張：共同被告壬○○、告訴人丙○○、證人丁○○、癸○○於警詢之證述屬傳聞證據，無證據能力，於偵查中之證述未經對質詰問，亦無證據能力（見本院卷第75頁）；

被告壬○○及其辯護人鄭律師主張：共同被告戊○○、告訴人丙○○、證人丁○○於警詢之證述屬傳聞證據，無證據能力，共同被告戊○○於偵查中之證述無證明力（見本院卷第71頁），除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於警詢、偵查中陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第62頁、第71頁、第75頁）。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告戊○○及壬○○，基於共犯被告身分就彼此於警詢之供述，與告訴人丙○○、證人丁○○及癸○○於警詢之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告戊○○、壬○○及辯護人復爭執其證據能力，而未有符合同法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等傳聞例外要件之情形，依法無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。

㈡又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查：被告戊○○及壬○○，基於證人身分就彼此犯罪事實於偵查之證述，與證人丁○○、丙○○及癸○○於偵查之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並均經具結以擔保其證言之真實性，而被告戊○○、壬○○及辯護人復未能提出上開偵查中所述有何顯不可信之情況，本院認均具有證據能力。

另現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，是被告戊○○及壬○○就彼此於偵查之證述及告訴人丙○○、證人丁○○及癸○○於偵查中所為之證述，雖未經交互詰問，惟被告戊○○、壬○○及告訴人丙○○、證人丁○○及癸○○業經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，並經被告戊○○、壬○○及辯護人行使反對詰問而合法調查（見本卷第114至143 頁反面、第167 至170 頁），自均得採為本件判斷之依據。

㈢另「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 亦復明定。

本件認定事實所引用之其餘證人於警詢、偵查之筆錄，雖屬審判外陳述之傳聞證據，然檢察官、被告戊○○、壬○○及其辯護人於本院審理程序中，對法院提示之卷證，均表示沒有意見而同意有證據能力等語（見本院卷第62頁、第221 至228 頁），於言詞辯論終結前未再聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

㈣本件認定事實所引用非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，而為證明本案犯罪事實所必要，經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告戊○○及壬○○於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告壬○○矢口否認有何傷害告訴人丙○○致重傷之犯行，辯稱：當天係乙○○通知伊至現場拿彌月禮盒。

伊到墓園後，乙○○哭著跟伊說與丁○○談的不好，丁○○不願意下車，伊生氣才會拿原本要帶去中和廟會出陣頭用的Ａ槍朝丁○○射擊，癸○○有來攔伊、不讓伊開槍。

後來丁○○倒車，伊被駕駛座車門撞倒在地上，Ａ槍就掉在駕駛座內，丁○○的車因為撞到己○○的車後停止，伊很生氣，遂起身拿棍子把遭戊○○射裂的副駕駛座玻璃敲碎，此時才發現丙○○在副駕駛座上摀著臉，伊只有攻擊丁○○，沒有對丙○○攻擊，整個過程中伊只有拿Ａ槍朝丁○○射擊，沒有和戊○○換槍或射擊丙○○等語（見本院卷第60頁、第134 至140頁），其辯護人鄭律師則以：壬○○承認有傷害丁○○，這部份業與丁○○和解，丙○○所受傷勢係戊○○個人所為，而壬○○就此未與戊○○事前同謀，亦未對丙○○射擊，就被訴重傷丙○○部分，應屬無罪等語為其辯護（見本院卷第61頁反面、第69頁）；

被告戊○○則坦承傷害致重傷犯行不諱，供稱：當晚伊搭己○○的車到墓園，見到壬○○先衝過去朝丁○○開槍，伊也拿Β槍跟著開，伊是站在開啟的駕駛座車門外後視鏡的位置，伊只是想教訓一下丁○○，並不知道丙○○在車上，伊是想要破壞丁○○的車，才會朝副駕駛座玻璃、後擋風玻璃開槍，伊事前並未與壬○○商量要將人打成重傷，整個過程並未與壬○○換槍等語（見本院卷第18頁反面、第141 至142 頁、第229 頁反面），其辯護人陳律師則以：戊○○當晚係為拿彌月蛋糕方前往墓園，所攜Β槍是因隔日廟會陣頭偶然攜帶，並非預謀要傷人，況戊○○於發現丙○○受傷後，亦未阻礙就醫，主觀上應無重傷害之故意；

且依案發時被告戊○○之站立位置，並無朝丁○○或丙○○頭臉部位射擊之可能，丙○○當係遭壬○○將槍伸入車內射擊以致受有重傷害結果，與戊○○無因果關係，請求從輕量刑等語為其辯護（見本院卷第74頁、第232 至237 頁）。

經查：㈠按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」，刑法第10條第4項第1款定有明文，告訴人丙○○於上開時地受傷後，經送至行政院衛生署雙和醫院（下稱雙和醫院）急診接受治療，醫師診斷後認其受有左眼眼球破裂、左側淚小管撕裂傷、右耳軟骨撕裂傷之傷害，先後於101 年10月14日、17日接受左眼鞏膜、右耳軟骨撕裂傷及左側淚小管修補手術，惟仍因其左眼球破裂嚴重，於102 年1月2 日至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）眼科進行左眼球內容物摘除術等情，此有雙和醫院診斷證明書3 份及病歷0 份、三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1份在卷可查（見偵查卷第70至73頁、第127 頁、第357 至371 頁），其左眼1 目摘除失明而毀敗，已達刑法第10條第4項第1款所謂之「重傷」結果，首堪認定。

㈡告訴人丙○○所受左眼及右耳傷勢何來，業據證人即告訴人丙○○於本院審理中證稱：當晚因丁○○跟乙○○要去談離婚，因丁○○之後要跟伊去吃東西，故伊亦跟至麥當勞，後乙○○改搭丁○○車至春秋墓園，後來丁○○與乙○○談不好，丁○○與伊正要走時就另外有人來了，乙○○與來人講話，然後壬○○就拿著一把空氣槍跑過來。

那時候丁○○在駕駛座，伊在副駕駛座。

伊知道丁○○被空氣槍打到，之後沒有多久，伊轉頭的時候有看到一隻手拿一把黑色的槍，從駕駛座伸進來繞過丁○○的身體，伊來不及閃左眼就被打到，伊沒有辦法確定該槍枝形式是手槍還是衝鋒槍，或開槍的是男是女。

伊左眼中彈後，另外有人在副駕駛座車窗外射擊伊，導致伊右耳受傷等語（見本院卷第115 頁反面、第117頁、第119 頁反面、第120 頁），核與證人即被害人丁○○於本院審理中結證稱：壬○○當時持Ａ槍邊走邊開槍衝過來，伊來不及關上駕駛座車門，壬○○站在駕駛座車門靠近後座的地方，朝車內開槍，壬○○走了3 至5 步後，戊○○也跟著過來，當時癸○○還沒走到車門。

伊中槍後將頭向前撇向方向盤，避免受傷。

在伊倒車前，有人將槍自伊頭後伸入車內開槍，但在伊身後伊看不到等語（見本院卷第121 至128 頁）一致相符，則告訴人丙○○於本院審理中雖因案發突然，無法明確指出其左眼失明者究竟係遭被告壬○○所持Ａ槍，或被告戊○○所持Β槍槍擊所致，然以常人若採坐姿，其頭臉部位之高度，即約略降至與原站姿之肩臂同高，則若立於車外之持槍者以手平舉朝車內射擊，依子彈擊發後之彈道接近水平，擊中時採坐姿之告訴人丙○○之頭臉部位，非無可能，則告訴人丙○○及證人丁○○於本院審理中一致證稱：丙○○之左眼失明係丁○○倒車前，遭持槍者自未及關閉之駕駛座車門，以手持槍繞過丁○○背後朝副駕駛座之丙○○射擊所致等語，當屬無誤，此節堪以認定。

㈢而本件於案發時，究係被告壬○○或戊○○何人於被害人丁○○倒車前，將持槍之手自未關閉之駕駛座車門伸入車內朝告訴人丙○○射擊，被告壬○○於偵查及本院審理中供稱：當時是戊○○站在伊身後，將手伸到駕駛座內，繞過丁○○頭部射擊丙○○頭部，之後戊○○才被癸○○拉走，改往丁○○前擋風玻璃開槍等語（見偵查卷第134 至137 頁、第411 至412 頁、本院卷第134 頁反面至第140 頁）；

被告戊○○於本院移審羈押訊問及審理中供稱：當時癸○○擋在壬○○的面前，但壬○○將槍從癸○○的腋下穿過，還是有開槍，槍口是對丁○○的左胸口及胸膛上半部，當時距離車子約一個人的距離，即壬○○跟丁○○中間只隔著癸○○。

伊有聽到丁○○喊痛，伊當時站在壬○○左後方，壬○○跟癸○○都在丁○○開啟的車門內，伊站在車門外也拿出空氣槍朝丁○○的腿開槍，並未將槍伸入車內射擊等語（本院卷第16頁反面至17頁、第140 頁反面至142 頁），則被告壬○○、戊○○因彼此為共同被告，利害相反，所述何人可信，自需與卷內其他事證相互勾勒比對，以求其實。

㈣經查，證人即當時阻擋於駕駛座外之癸○○於偵查中證稱：當時壬○○突然從身上背包拿出一把黑色空氣槍，朝開啟的駕駛座車門往丁○○射擊，伊擋在壬○○前面，但壬○○將手從伊腋下伸過去射擊，另有1 名男子朝副駕駛射擊，伊不確定該男子是戊○○還是游壹善等語（見偵查卷第117 至118 頁）；

復本院審理中證稱：當晚是乙○○和丁○○要伊當離婚證人，所以伊坐丁○○的車前往墓園。

衝突發生時，是壬○○拿著改造的空氣槍，站在駕駛座旁朝著車內射擊，後來伊雙手張開擋在壬○○前，但壬○○持槍從伊身旁朝車內射擊，戊○○並沒有站在駕駛座外做射擊的動作等語（見本院卷第167 至170 頁），所述核與被告戊○○前揭供述大致相符，而證人癸○○與被告壬○○、戊○○2 人均不相識，亦無夙怨，當無干冒偽證刑典，而刻意偏袒或誣陷他人之動機，而其於發覺被害人丁○○遭攻擊之第一時間，即已趕至駕駛座車門外，以身體正面阻擋朝車內射擊之被告2 人，就發動攻擊之經過，被告2 人中何人曾將槍伸入車內此節，自較坐於車內，正遭受槍擊亟欲閃躲，對外視線亦遭證人癸○○身體阻蔽之被害人丁○○、丙○○清楚，亦較諸其餘在場之被告乙○○、證人己○○、游壹善或甲○○等更接近案發現場，其於偵查及本院審理中一致證稱：丁○○倒車前，僅有壬○○將槍伸入車內，丙○○應係壬○○伸入車內之槍所射傷等語，可信度應屬極高；

酌以前揭被告壬○○、戊○○及證人丁○○、癸○○所述案發時各人之相對位置，係被告壬○○率先衝至被害人丁○○駕駛座外開槍，被告戊○○則在被告壬○○身後，證人癸○○見狀以身體阻擋被告壬○○等情，業經證人丁○○及癸○○證述如前，並為被告壬○○及戊○○所不否認，則以開啟之駕駛座車門與駕駛座間之空間非大，先有證人癸○○以其身體阻擋其外，車外之人能以槍瞄準之空隙已屬有限，被告壬○○復立於被告戊○○前方，持Ａ槍亟欲突破證人癸○○之身體封阻朝車內射擊，以被告戊○○站在被告壬○○身後之位置，依其臂長顯無法將所持Β槍橫跨被告壬○○及證人癸○○2 人伸入車內，復繞過證人丁○○身後朝被害人丙○○頭臉部位射擊；

復參以被害人丁○○緊急倒車時，被告壬○○所持Ａ槍，竟因此掉落於被害人丁○○之駕駛座內，此亦為被告壬○○所是認，足見被害人丁○○倒車前，被告壬○○雖立於駕駛座車門外，惟其持槍之Ａ手顯已突破過證人癸○○之封阻而伸入車內，證人癸○○前揭證稱告訴人丙○○應係遭被告壬○○將Ａ槍伸入車內所擊傷此節，當屬信而有徵，而可信實。

㈤至被告壬○○於偵查中雖辯稱：伊所持Ａ槍是用塑膠彈，直徑約1 公分，沒殺傷力，會造成瘀青但不會穿透皮膚，戊○○的Β槍有改過，直徑約0.5 公分，可以射破鋼板，故伊認為這把槍是造成丙○○受傷的武器等語（見偵查卷第148 至151 頁），惟告訴人丙○○於雙和醫院就診時，於電腦斷層檢查或手術過程均未發現子彈碎片，無法藉以判別告訴人丙○○左眼究遭被告壬○○Ａ槍之塑膠子彈或被告戊○○Β槍之鋼珠子彈所傷，此有雙和醫院102 年6 月14日雙院歷字第0000000000號函1 份附卷可參（見偵查卷第357 頁）；

而被告壬○○所持Ａ槍（外型為黑色鎮暴槍，槍枝管制編號為新北鑑0000000000號）及被告戊○○所持Β槍（外型為黑色手槍，槍枝管制編號為新北鑑0000000000號），經送往新北市政府警察局刑事鑑識中心，均搭以小型高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸試射，其單位面積動能分別為2.7 焦耳/ 平方公分及4.7 焦耳/ 平方公分，被告戊○○所持Β槍雖確實較被告壬○○所持Ａ槍單位面積動能為高，然若分別填以被害人丁○○於其車內所拾獲之塑膠子彈及鋼珠子彈後射擊鋁板，Ａ槍及Β槍均可使鋁板明顯凹陷變形，而無法排除其一擊傷告訴人丙○○左眼之可能，有新北市政府警察局刑事鑑識中心101年12月12日北刑鑑字第0000000000號鑑驗書及新北市政府警察局中和第一分局槍枝試射報告各1 份存卷可考（見偵查卷第68頁、第342 至356 頁），自難僅憑被告戊○○之Β槍射擊力道稍強，即認定告訴人丙○○即為被告戊○○所傷，被告壬○○前揭所辯，尚難憑採。

㈥另證人即被害人丁○○於102 年2 月6 日偵查中雖證稱：伊在春秋墓園與乙○○沒有共識，正要開車離開，此時來了一台紅色自小客車，車上4 人伊均不認識，事後才知分別為壬○○、戊○○、游壹善及己○○，乙○○與他們閒聊後，壬○○突然拿一把全黑的槍朝伊衝來，並不斷朝伊頭頸部射擊，同時戊○○走到駕駛座車門外，並將持槍的手伸入車內，越過伊頭部不斷射擊丙○○等語（見偵查卷第110 至111 頁）；

再於102 年5 月17日偵查中證稱：丙○○受傷部分，是戊○○站在壬○○旁邊射擊，壬○○與戊○○2 人使用之子彈不同，鋼珠彈如一般BB彈大小，塑膠彈較大，直徑約1 公分左右，伊在車內駕駛座位置撿到塑膠彈，在駕駛座與副駕駛座撿到鋼珠彈，伊身體傷口較大應是被發射塑膠子彈的壬○○所擊中，丙○○受傷的傷口很小，應該是被戊○○的鋼彈擊中，伊不知道丙○○眼睛有無取出鋼彈等語（見偵查卷第333 至334 頁）；

惟告訴人丙○○送醫後，於就診檢查及手術過程中，並未發現子彈碎片，業如前述，復經本院將被害人丁○○於車內所拾獲之塑膠子彈及鋼珠子彈與被害人丁○○傷勢照片，送請法務部法醫研究所鑑定，除被害人丁○○左乳頭7 點半鐘之傷口可研判為被告戊○○所持Β槍之鋼珠彈丸所傷外，其餘被害人於右耳或右膝外側之多處傷口，無法依傷勢之形狀大小判斷係遭何種子彈所傷，此有照片法務部法醫研究所103 醫證字第0000000000號法醫證物鑑定書1 份在卷可按（見本院卷第215 至216 頁）；

參以被害人丁○○、丙○○中彈時於密閉之車內比鄰而坐，被告壬○○及戊○○既均曾朝車內多次射擊，此有證人丁○○於車內拾獲之塑膠子彈5 顆及鋼珠子彈7 顆扣案可證，而上開子彈，既經擊發而未穿入人體皮肉或陷入車內裝潢，顯經撞擊反彈後始落於駕駛座或副駕駛座腳踏墊，自難僅憑最終彈丸落點，逕認持槍射擊者原瞄準攻擊之目標為何人，或擊中告訴人丙○○左眼者究為何種子彈，是以證人丁○○前揭於偵查中所述，當屬證人個人推斷之語，復參酌案發時證人丁○○係被告壬○○、戊○○2 人首要攻擊之目標，其中彈後轉頭或以手掩面自保，為人之本能直覺反應，就被告壬○○、戊○○攻擊過程，當無證人癸○○在車外綜觀衝突全程清晰，證人丁○○於本院審理中既業改稱：因射傷丙○○左眼之槍枝係自其身後伸入車內，伊不知是誰持槍等語（見本院卷第124頁），證人丁○○前揭於偵查中所述，尚難為有利於被告壬○○之判斷。

㈦再證人即告訴人丙○○於102 年2 月7 日偵查雖證稱：乙○○在春秋墓園向丁○○要求200 萬元贍養費，丁○○不同意，正想要離開，此時來了1 台紅色自小客車，下來3 、4 人，其中1 名女生即壬○○，乙○○過去和他們說話，之後壬○○就衝向駕駛座用槍射擊丁○○，朝丁○○脖子及身體打；

戊○○站在駕駛座外，將手伸入駕駛座內，手持槍枝射擊，伊剛好轉向丁○○，一開槍就打中伊左眼等語（見偵查卷第123 頁）；

惟證人丙○○於101 年10月14日案發隔日之警詢筆錄中原證稱：丁○○與乙○○在墓園談離婚，結果談不和解，伊提議要離開，乙○○的女性朋友（即壬○○）就到駕駛座外朝丁○○開槍，伊頭剛好轉向駕駛座方向時，就被射到眼睛等語（見偵查卷第20頁反面），雖無證據能力，然足徵證人丙○○就其左眼傷勢何來，於警詢及偵查中證述容有不一，其於102 年2 月7 日偵查中所述，是否因受證人丁○○前揭於102 年2 月6 日偵查中所述影響所致，非無可能；

佐以證人丙○○猝不及防即左眼中彈，疼痛慌亂之際，無法冷靜辨別持槍者性別或槍枝外型，亦未違常情，其於本院審理中證稱：無法辨別持槍者或槍枝外型，僅知係於丁○○倒車欲逃離現場前，遭人將空氣槍自駕駛座方向伸入車內朝副駕駛座射擊等語，量屬實情，堪予採信。

㈧按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

其共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號判例可參）。

而被告壬○○及戊○○何以攜帶上開Ａ槍及Β槍至春秋墓園現場，復先後持槍朝被害人丁○○及告訴人丙○○射擊，業據被告壬○○於偵查及本院審理中供稱：因隔天伊與己○○、戊○○及游壹善要出陣頭，怕有人鬧場起衝突，故需攜槍防身，當時乙○○過來發蛋糕，伊問乙○○『你老公呢？』，乙○○回『他跟那個女的在車上』，故伊與戊○○都知道丙○○在丁○○車內，但是因伊自己想打丁○○，沒有事先與乙○○或戊○○謀議等語（見偵查卷第324 頁、第412 頁、本院卷第60頁反面、第134 頁反面、第137 頁反面）；

被告戊○○於本院移審羈押及審理中供稱：當天晚上伊原本要與己○○、壬○○及游壹善準備隔日要至中和出陣頭的東西，因陣頭常會爭執，需要帶槍防身，伊之前就有跟己○○、壬○○及游壹善出過陣頭，比較複雜的就會帶槍，伊至墓園前就知道壬○○也有帶槍，當時因為看到壬○○衝過去朝丁○○開槍，故跑過去跟著開等語（本院卷第17頁、第141 至143 頁），則以被告壬○○、戊○○當晚係共同準備隔日出陣頭所用物品，並各自攜帶槍械以壯己方聲勢，防止出陣頭遭他人滋事鬧場，自有遇事相互力挺支援之意；

渠等亦非初次共同攜槍出陣，並知悉彼此有攜帶槍械，此由同車之證人己○○於偵查中證稱：伊與壬○○是男女朋友，伊家是宮廟，當天有廟會請戊○○及游壹善幫忙，之後戊○○先回修車廠，壬○○找伊要去春秋墓園拿乙○○的彌月蛋糕，伊開車載壬○○及游壹善，再去接戊○○，車上有4 人、2 把槍等語（見偵查卷第98頁），亦為明證。

則被告壬○○、戊○○2 人雖未事前謀議以其擬攜往中和之上開槍枝共同傷害被害人丁○○、丙○○，惟渠等既經被告乙○○於發送彌月禮盒時哭訴與被害人丁○○之離婚談判破局，並知悉被害人丁○○、丙○○同在車上，而由被告壬○○率先持Ａ槍發動攻擊，被告戊○○旋即持Β槍予以支援，除均朝車內之被害人2 人射擊外，亦併同將丁○○之座車玻璃射裂敲毀，渠等於行為時，就相互利用彼此行為，雖未事前謀議，然顯已有默示合致之共同犯意聯絡，犯後更係由被告壬○○將Ａ槍及Β槍一併攜離現場藏放，被告壬○○、戊○○就前揭傷害及毀損犯行，顯有相互利用彼此行為之共同傷害及毀損之犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯無訛。

㈨刑法重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為何。

亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷。

至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一標準，尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號、55年台上字第1703號判例意旨足參）。

再按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）。

行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。

如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知並故意使其發生，抑或客觀上有預見重傷害結果發生之可能，主觀上亦有預見，而其結果又不違背其本意，有重傷害之直接故意或間接故意者，始屬同法第278條第1項之使人受重傷罪範圍。

而本件被告壬○○及戊○○與被害人丁○○及告訴人丙○○原不相識，並無仇恨，渠等因不滿被告乙○○遭被害人丁○○始亂終棄，分持無殺傷力之Ａ槍及Β槍，朝被害人丁○○及告訴人丙○○射擊，而觀諸被害人丁○○所受傷勢，除頭頸之右耳下方外，尚遍及胸腹和右膝多處，且據被告丁○○於其車內所拾獲之各式彈丸多達12顆，顯多於被害人丁○○及丙○○身體上之明顯傷勢，此或係因空氣槍自身殺傷力不足，或因被告2 人擊發卻未命中，然均堪認被告2 人是時係為教訓被害人丁○○及告訴人丙○○替朋友出氣，而朝車內亂擊洩憤，非僅專攻擊被害人丁○○及告訴人丙○○頭頸部乃至眼睛之身體要害脆弱之處攻擊，則被告2 人上開所為，主觀上僅係基於普通傷害而非重傷害之故意，應堪認定。

㈩共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；

是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。

從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；

而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年台上字第50號判例參照）。

被告壬○○為高職畢業，被告戊○○則為高職肄業之教育程度，均為智慮正常之人，當知其所持空氣槍雖無殺傷力，然仍足以射人成傷，此由渠等均刻意攜帶上開槍枝參與廟會陣頭防身，亦自明瞭；

而人之眼睛為人體極脆弱之處，被告2 人客觀上雖可預見渠等持空氣槍朝坐於車內、無法閃避之被害人射擊，若流彈傷及人臉眼睛等脆弱部位，極易造成毀損或嚴重減損視覺效能之重傷害結果，竟疏未預見及之，而共同基於普通傷害之意思，均持空氣槍朝被害人丁○○及告訴人丙○○射擊並毀損被害人丁○○之座車，其中雖經本院認定告訴人丙○○之左眼係遭被告壬○○之Ａ槍擊中失明，惟被告戊○○亦曾持Β槍朝車內之被害人丁○○及告訴人丙○○射擊，就近距離持空氣槍朝人體射擊，可能因流彈致被害人眼睛等脆弱部位受傷而受有重傷害結果，客觀上均應為渠等所能預見，卻均未預見而仍為之，就共同傷害告訴人丙○○致重傷之結果，自應均負共同正犯之責任。

綜上所述，被告戊○○及壬○○上開犯行均臻明確，應予依法論科。

三、應適用之法條及科刑審酌事由㈠核被告戊○○及壬○○所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪。

公訴意旨認被告2 人係犯刑法第278條第1項之共同使人受重傷罪，容有誤會，詳如前述，然起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知涉犯法條，諭請檢察官、被告及選任辯護人一併予以辯論在案，本院自得予以審理，並變更起訴法條。

被告戊○○及壬○○基於傷害之犯意，於密切接近之時、地，分持Β槍及Ａ槍，接續對告訴人丙○○以空氣槍亂擊，致告訴人受有左眼球破裂、左側淚小管撕裂傷、右耳軟骨撕裂傷、右耳耳廓3 公分開放性傷口伴有併發症、頭部外傷腦震盪之傷勢，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，在時間之差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

被告2 人就上開傷害致重傷犯行，有普通傷害之犯意聯絡及行為分擔，對重傷害之加重結果，客觀上均能預見卻均未預見，應論以傷害致重傷之共同正犯。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均前無犯罪科刑之紀錄，素行非惡，此有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，渠等年輕氣盛，不知尋理性途徑處理爭端，為替友人即同案被告乙○○出氣而衝動逞兇，守法觀念欠缺，終致告訴人丙○○受有如上之重傷結果，犯行非輕，不宜寬縱；

兼衡本件雖係被告壬○○率先起意攻擊被害人，然被告戊○○隨即在後支援，被告2 人均曾朝被害人丁○○及告訴人丙○○多次射擊，縱告訴人丙○○遭被告壬○○所傷，被告2 人犯罪情節仍無分軒輊，及渠等所持空氣槍均無殺傷力，本意僅在教訓而無使人受重傷之犯罪動機、目的及手段，暨均未能與告訴人丙○○達成和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈢扣案之空氣槍2 枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號）及黑色塑膠子彈5 顆、鋼珠子彈7 顆，為被告戊○○、壬○○所有，且係供本案共同犯罪所用之物，依共犯連帶沒收之法理及刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，於被告戊○○、壬○○之主刑下宣告沒收。

至被告戊○○、壬○○持以搗毀被害人丁○○擋風玻璃及副駕駛座車窗所用之金屬棍棒，因未扣案，無證據證明仍尚存在或為被告壬○○及戊○○所有，復非屬違禁物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

乙、被告乙○○被訴傷害丙○○無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○因其夫丁○○與丙○○發生婚外情，而與丁○○相約於101 年10月13日晚間，在新北市中和區興南路3 段52巷內之春秋墓園談判，乙○○伺機聯絡友人壬○○及戊○○到場助勢，嗣因雙方談判破裂，乙○○遂與壬○○及戊○○共同謀議攻擊丁○○與丙○○以表不滿，乙○○、壬○○及戊○○3 人即基於普通傷害及毀損之犯意聯絡，由壬○○、戊○○各持空氣槍1 把，朝丁○○、丙○○及該二人所在之車牌號碼00-0000 號自用小客車射擊，壬○○及戊○○復提升前開傷害犯意為重傷害之犯意聯絡，由壬○○及戊○○分別持槍，朝丁○○及丙○○之頭部、頸部射擊，致丙○○受有左眼球破裂、左側淚小管撕裂傷、右耳軟骨撕裂傷、右耳耳廓3 公分開放性傷口伴有併發症、頭部外傷腦震盪，丙○○左眼球因破裂嚴重嗣後摘除，致受有一目失明之重傷害。

因認被告乙○○亦涉犯刑法第277條第1項條傷害罪嫌及同法第354條第1項毀損罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉有上揭犯行，無非係以同案被告壬○○、戊○○於警詢及偵查之供述、證人即被害人丁○○、證人即告訴人丙○○及證人甲○○於警詢、偵查中之證述、被告乙○○、壬○○及戊○○之行動電話通聯查詢光碟1 張及通聯資料1 份等為其主要論據。

訊據被告乙○○堅詞否認有何上開與被告壬○○及戊○○共同傷害告訴人丙○○之犯行，辯稱：當天伊本與丁○○約在麥當勞談離婚，雙方約定各自帶證人，伊事前不知道丁○○會帶丙○○到場，是後來丁○○說麥當勞人多不好談，故伊搭丁○○的車改到春秋墓園，因伊原本就有聯絡壬○○要來當離婚證人，故伊才打電話跟壬○○聯絡改地點，當天也正好是伊小孩滿月，戊○○到場是要跟伊拿滿月禮盒。

壬○○和戊○○到墓園後，伊拿禮盒給2 人，並告訴2 人伊與丁○○沒有達成協議，壬○○及戊○○就衝過去攻擊丁○○及丙○○，伊有喊「不要」很多次，意思是叫他們不要打了，伊通知壬○○及戊○○到墓園是要當伊離婚證人，沒有指示他們去打人，也不知壬○○及戊○○會帶槍到場等語（見偵查卷第131 至133 頁、第160至162 頁、本院卷第60頁）。

經查：㈠被告乙○○與被害人丁○○相約於101 年10月13日晚間，在新北市中和區某麥當勞速食店內商談離婚事宜，後改往新北市中和區興南路3 段52巷內之春秋墓園商談，被告壬○○及戊○○係經被告乙○○以手機聯絡到場，嗣被告乙○○與被害人丁○○談判破裂，被告乙○○與被告壬○○及戊○○談話後，被告壬○○及戊○○即分持空氣槍朝被害人丁○○及告訴人丙○○射擊，致被害人丁○○受有右頸挫傷、胸壁多處挫傷、兩膝多處挫傷及左小腿挫傷等傷害（乙○○、戊○○及壬○○就此被訴共同傷害部分，業經丁○○撤回告訴，詳如後述）；

告訴人丙○○受有左眼球破裂、左側淚小管撕裂傷、右耳軟骨撕裂傷、右耳耳廓三公分開放性傷口伴有併發症、頭部外傷腦震盪，其左眼球破裂而摘除，致受有一目失明之重傷害此情，為被告乙○○所不否認，並據證人即同案被告壬○○及戊○○、證人即被害人丁○○及告訴人丙○○等證述在卷，復有行動電話通聯查詢光碟1 張、通聯資料1 份（見偵查卷第170 至173 頁、第220 至299 頁）附卷可參，被告壬○○及戊○○係被告乙○○聯絡始於案發時間至春秋墓園，已堪認定。

㈡證人即共同被告壬○○於偵查中供稱及本院審理中證稱：101 年10月13日晚間，伊與乙○○本約在麥當勞拿彌月禮盒，乙○○有提到要與丁○○談離婚的事，後來乙○○打電話改約到春秋墓園，當時伊與己○○在一起，想順便載廟會用品至中和，故約戊○○、游壹善一同前往。

到場後伊問乙○○離婚談的如何，乙○○稱丁○○還沒答應，一直哭，伊很生氣，所以才會朝丁○○開槍。

該把槍是因為隔天廟會要出陣頭，要拿去中和寄放，不是受乙○○指示攜帶等語（偵查卷第134 至137 頁、第145 至151 頁、第324 頁、第411 頁、本院卷第133 至140 頁）；

與證人即共同被告戊○○於本院送審羈押訊問中供稱及審理中證稱：101 年10月13日乙○○要拿彌月禮盒給伊，一開始是約在麥當勞，後改約在墓園，伊與壬○○、己○○及游壹善原本要準備隔天出陣頭，要載神轎和一些用品到中和，是為了拿乙○○的彌月蛋糕，所以先繞到墓園現場，伊與壬○○事先並未討論要教訓丁○○，是因為隔天要出陣頭，防人鬧場，才會帶空氣槍等語（見偵查卷第137 至138 頁、本院卷第16頁背面至18頁、第141 至143 頁）；

證人己○○於偵查中亦證稱：伊開車載壬○○、戊○○及游壹善到墓園後，乙○○有給壬○○蛋糕等語（見偵查卷第98至99頁、第166 頁）；

證人游壹善於警詢及偵查中亦證稱：伊原本是要幫己○○、壬○○及戊○○處理陣頭的事，己○○途中告訴伊要去拿彌月蛋糕，才被載至現場等語（見偵查卷第36頁反面、第100 頁），證人己○○所駕駛之車號00-0000 號同車4 人，就當晚原欲準備隔日廟會之行程、何以攜帶空氣槍等物至現場之情節，所述互核一致相符，證人即告訴人丙○○於偵查中亦證稱：101 年10月13日晚間丁○○與乙○○原本約在麥當勞談離婚，後丁○○載伊、乙○○及癸○○改到春秋墓園，途中乙○○以手機APP 和朋友聯絡，乙○○說是要約人來拿彌月禮等語（見偵查卷第122 至124 頁），而被告乙○○與被害人丁○○之次女周○渟係101 年9 月13日出生，於本件案發時之101 年10月13日是日，確實恰巧滿月此情，有被告乙○○之個人戶籍資料查詢結果在卷可考，足證被告乙○○辯稱：係因欲發放女兒滿月蛋糕方聯絡被告壬○○及戊○○到場等語，當非虛妄，則被告壬○○、戊○○固為被告乙○○聯絡到場，然被告乙○○對被告壬○○、戊○○另行攜帶空氣槍、金屬棍棒等物、及事後被告壬○○、戊○○持械攻擊告訴人丙○○此節是否知情或可得預見，即非無疑。

㈢又被告壬○○、戊○○到場後，何以分持前揭Ａ槍及Β槍朝被害人丁○○及告訴人丙○○射擊此節，被告壬○○於偵查中供稱：是因乙○○哭著表示伊與丁○○談離婚破局，丙○○在丁○○車內，聽到後伊很生氣，認為丁○○欺負乙○○，伊自己想打丁○○幫乙○○出氣，才會持廟會準備要用的空氣槍衝向丁○○射擊等語（見偵查卷第134 至137 頁、第145 至151 頁、第324 頁、第411 頁）；

被告戊○○於本院審理程序中證稱：當天伊看到壬○○衝去射丁○○，伊也想教訓丁○○，故亦持槍朝丁○○射擊，事先並未與人共謀或受指示等語在卷（見本院卷第141 至143 頁），輔以子女滿月本應係父母雙方同迎小生命誕生之喜慶，惟被害人丁○○於與被告乙○○之婚姻關係中，與告訴人丙○○另有情愫，復於雙方次女滿月之日相約談判離婚，因無共識，被告乙○○形單影隻發送禮盒予親友，卻因心感委屈落淚，此時為人夫者竟欲與婚姻第三者一同駕車離去，種種諸舉引發被告壬○○及戊○○不滿，而自行起意欲教訓被害人丁○○及告訴人丙○○為被告乙○○出氣，當未明顯違悖事理。

而證人甲○○、楊恩源及癸○○於偵查中一致證稱：乙○○見到壬○○及戊○○朝丁○○射擊，有高喊「不要打」等語（見偵查卷第96頁、第101 頁、第117 頁），與證人即被害人丁○○於偵查中證稱：乙○○有要阻止壬○○及戊○○等語（見偵查卷第111 頁），相互吻合，則被告乙○○辯稱：並未指示或授意壬○○、戊○○攻擊丁○○及丙○○等語，應屬非虛；

而被告壬○○及戊○○供稱：係因自身欲教訓丁○○及丙○○方持空氣槍傷害等語，未違常情，應信屬實。

㈣證人甲○○於偵查中固證稱：伊為丙○○前男友，101 年10月13日乙○○打電話給伊，要伊至春秋墓園，當晚雙方要談的就是丁○○在與乙○○的婚姻中劈腿丙○○，伊認為在場的人是乙○○找好要去打丁○○及丙○○，因伊當時討厭丁○○，到場只是乙○○單純約伊看戲等語（見偵查卷第96至98頁）；

告訴人丙○○於偵查中雖亦證稱：當晚在麥當勞外面，伊在車上，乙○○敲車子玻璃，向伊稱：「你為何不敢下車，怕被打嗎？」，因伊為丁○○及乙○○婚姻之第三者，伊認為乙○○確實想打、教訓伊，才會在往墓園途中用APP 找朋友到場，乙○○在現場雖有說不要，但應只是不想伊被打太嚴重等語（見偵查卷第122 至124 頁），惟證人甲○○為被害人丙○○之前男友，與被害人丁○○及告訴人丙○○感情不睦，苟被告乙○○真欲召人至春秋墓園傷害被害人丁○○及告訴人丙○○，何以未向證人甲○○直言此事？且被告乙○○通知被告壬○○及證人甲○○時，被告乙○○與被害人丁○○離婚談判尚未破裂，則縱被告乙○○確有邀人到場「看戲」，但被告乙○○是否已預見被害人丁○○將不同意其贍養費請求，而欲教訓被害人丁○○及告訴人丙○○，或僅係要邀集親友見證離婚過程或係欲發送彌月禮盒，當有可疑；

況若被告壬○○、戊○○真係被告乙○○召來欲教訓被害人丁○○及告訴人丙○○者，何以於被告壬○○、戊○○發動攻勢後，同車之證人己○○及游壹善卻未併同參與？被告乙○○反在旁高喊「不要」？益徵被告壬○○、戊○○所為，係基於與被告乙○○之情誼，一時衝動突發之舉，而非被告乙○○聯絡渠等到場之本意至明，證人甲○○及告訴人丙○○前揭所述，當屬揣測臆度之詞，尚難憑為不利於被告乙○○之認斷。

四、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足證明被告乙○○有公訴人所指與被告壬○○、戊○○共同傷害告訴人丙○○之犯行，此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告乙○○確有公訴人所指前開犯行，循據前開之判例意旨，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告乙○○之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。

丙、不受理及不另為不受理諭知部分

一、公訴意旨另以：就被害人丁○○所受右頸挫傷、胸壁多處挫傷、兩膝多處挫傷及左小腿挫傷等傷害及其所有之車號00-0000 號自用小客車之前擋風、副駕駛座及後擋風玻璃破損而不堪使用，被告乙○○與被告壬○○及戊○○有普通傷害及毀損之共同犯意聯絡；

被告壬○○及戊○○則有重傷害及毀損之犯意聯絡與行為分擔。

因認被告乙○○係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及同法第354條之毀損罪嫌；

被告壬○○及戊○○則係涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌及同法第35 4條之毀損罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

而刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論。

告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴。

又對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，法院均應諭知不受理之判決（最高法院71年度台非字第109 號判決可資參照）。

三、查被告壬○○及戊○○於本院審理中，就上開分持Ａ槍及B槍朝被害人丁○○射擊，致被害人丁○○所受右頸挫傷、胸壁多處挫傷、兩膝多處挫傷及左小腿挫傷等傷害均坦承不諱，惟依卷存相關證據判斷，尚無從遽認被告壬○○及戊○○主觀上係出重傷之犯意而為之，公訴意旨認被告壬○○及戊○○就此係犯刑法第278條第1項之重傷罪嫌，容有誤會，應僅構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，業如前述。

是依被告壬○○、戊○○及乙○○所犯之普通傷害罪及毀損罪，依同法第287條、第357條規定，均屬告訴乃論之罪，茲經被害人丁○○於本院審理中以雙方已達成和解為由具狀撤回對被告壬○○、戊○○及乙○○之傷害及毀損告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙附卷可稽（見本院卷第81頁），被告壬○○及戊○○部分，原應諭知不受理之判決，惟此部分之犯罪事實，與上開論罪科刑部分之犯罪事實，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。

四、末起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不能成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即不能與他部發生裁判上一罪之關係，法院自應分別為無罪及不受理之諭知（最高法院70年台非字第11號判例、87年度台上字第4404號判決意旨參照）。

公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪、第354條之毀損罪嫌，且前開2 罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，具裁判上一罪關係，經本院審理結果，認被告乙○○涉犯傷害告訴人丙○○部分罪嫌不足，而應為無罪諭知，如前所述，即無裁判上一罪關係，而被告乙○○涉犯傷害被害人丁○○及毀損其所有上揭物品部分，業經被害人丁○○業撤回告訴而欠缺追訴要件，揆諸前揭判例及判決意旨，自應另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項後段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
刑事第六庭 審判長 法 官 胡堅勤
法 官 傅明華
法 官 許博然

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。