臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,易,3023,20140523,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3023號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李泳駖
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 王素蘭
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第17570號），本院判決如下：

主 文

李泳駖在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案粉紅色簽注單、港式六合彩開獎號碼單各壹張及賭資新臺幣肆佰元均沒收。

王素蘭在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案白色簽注單、港式六合彩開獎號碼單各壹張均沒收。

事 實

一、李泳駖、王素蘭各基於在公共場所賭博財物之犯意，於民國102 年7 月6 日19時40分許，在新北市○○區○○路000 號「A 加咖啡店」前騎樓之公共場所，以當期香港六合彩、臺灣今彩539 之開獎號碼為依據，由王素蘭簽選號碼向李泳駖下注，並約定如簽中者，王素蘭可獲得新臺幣（下同）1,400 元之彩金；

若未簽中，賭金400 元即歸李泳駖所有。

適王素蘭交付白色簽注單及千元鈔票1 張與李泳駖，李泳駖將王素蘭所下注之號碼抄寫在粉紅色簽注單上，並找還600 元與王素蘭之際，為警當場查獲，並扣得上開簽注單2 張、港式六合彩開獎號碼單各1 張與現金1,600 元，進而查知上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

查證人即同案被告王素蘭於警詢時之陳述，係被告李泳駖以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3 及159 條之4 所定得例外作為證據之情形，且經被告李泳駖之辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人王素蘭於警詢時之陳述，無證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

查證人即本案承辦員警王騰克於偵查中之證述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其具結後所為之證詞，此有前揭偵訊筆錄、證人結文各1 份附卷可稽（參102 年度偵字第17570 號卷【下稱偵卷】第56至58頁），復查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況，且證人王騰克業經本院於審理中傳喚到庭證述，已賦予被告2 人及辯護人詰問之機會，被告2 人此部分訴訟權利已獲完整保障，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人王騰克於偵查中所為之證述，具有證據能力。

（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決以下援引之其他被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。

揆諸上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

（四）扣案簽注單2 張、港式六合彩開獎號碼單1 張，及現金1,600 元，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料；

現場照片10張，則係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，以上證據皆非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上屬非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告李泳駖、王素蘭皆矢口否認有何賭博犯行，被告李泳駖辯稱：伊沒有經營香港六合彩或臺灣今彩539 ，當天係王素蘭說要跟伊對賭香港六合彩、臺灣今彩539 ，如果伊贏了王素蘭就要給伊400 元，如果伊輸了，伊就再拿出1,000元，共1,400 元請大家吃海鮮小炒云云，其辯護人並主張：被告2 人所賭之物為海鮮小炒及咖啡，僅係供人暫時娛樂云云；

被告王素蘭則辯以：伊當日係與李泳駖對賭，若伊圈選的號碼與當期香港六合彩、臺灣今彩539 的開獎號碼相同，李泳駖即須拿出1,000 元連同伊已給付的賭金400 元，請在場的人吃快炒；

若伊輸了，就出400 元請大家喝咖啡，伊便先拿400 元給李泳駖云云。

經查：

（一）被告李泳駖、王素蘭於偵查中及本院審理時均坦承有於上開時地，對賭香港六合彩、臺灣今彩539 ，被告王素蘭並交付千元鈔票1 張以支付賭金，而由被告李泳駖找還600元等情（見偵卷第44至48頁、第61至63頁；

本院卷第28、29頁），核與證人王騰克於偵查及本院審理時具結證稱：其當天騎車經過「A 加咖啡店」，看見王素蘭拿著六合彩開牌紀錄表在看，李泳駖坐在她對面，其覺得可疑，便停車坐在距李泳駖、王素蘭約2 公尺半處，聽到王素蘭向李泳駖表示今天幾號漂亮，要簽幾號，然後將簽注的香港六合彩及臺灣今彩539 號碼寫在白色的簽注單上交給李泳駖，李泳駖便把號碼記載在粉紅色的單子上，接著王素蘭掏出1, 000元的鈔票給李泳駖，並收取李泳駖找還的600 元，此時其即趨前表明身分進行查緝等語（見偵卷第56至57頁；

本院卷第83頁反面至第88頁）大致相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張附卷為憑，復有簽注單2 張、港式六合彩開獎號碼單1 張與現金1,600 元扣案為證，是被告2 人有在公共場所賭博財物之事實，應堪認定。

（二）被告李泳駖之辯護人固以前揭情詞置辯，惟所謂供人暫時娛樂之物，係指賭博之標的物，而非賭博之目的意在娛樂，亦非指賭博之用具而言，而是否屬於供人暫時娛樂之物，應就該賭博標的物之本身以為判斷，亦即標的物之本身依一般社會通念認係供人暫時娛樂而用者。

查被告2 人係約定若被告王素蘭下注之號碼簽中當期香港六合彩、臺灣今彩539 者，被告李泳駖即須支付1,400 元；

若未簽中，被告王素蘭交付之賭金400 元即歸被告李泳駖所有等情，業據被告2 人供陳在卷，易言之，被告2 人係直接以金錢為賭博之標的物，至其等有無約定於贏得賭注後，以所獲取之金錢請吃海鮮或喝咖啡，均無礙於其等賭博之物係具有經濟價值之財物之認定，且該標的物之價值達400 元或1, 400元不等，數額非低，依一般社會通念，尚難認屬暫時供人娛樂消費之物，自無適用刑法第266條第1項但書規定之餘地。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：按公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園、道路等，而「騎樓」為道路之一種型態，道路交通管理處罰條例第3條第1款定有明文。

次按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。

本案犯罪地點係屬騎樓，乃開放之公共空間，供多數人公同使用或聚集之場所，為公共場所，有卷附現場照片3 張可憑（見偵卷第35頁下方至第36頁），與不特定人可隨時進出之公眾得出入場所尚有所別，檢察官認本件犯罪地係公眾得出入之場所，容有誤會。

又被告李泳駖在騎樓之公共場所與被告王素蘭對賭，雙方之輸贏，係以香港六合彩及臺灣今彩539 之開獎號碼為準，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，自屬賭博無疑。

是核被告2 人所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公共場所賭博財物罪。

爰以被告2 人之責任為基礎，並審酌其等在公共場所賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，敗壞社會善良風俗，所為實不足取，兼衡其等前均無犯罪紀錄，素行尚稱良好，暨其等之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節，與犯罪後均飾詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易服勞役之折算標準，以示處罰。

至扣案港式六合彩開獎號碼單1 張，係被告2 人所有供其等本件賭博犯行所用之物；

粉紅色及白色簽注單各1 紙則係被告李泳駖、王素蘭各自所有供其本件賭博犯罪所用之物；

現金400 元為被告李泳駖因本件犯罪所得之物等情，業據被告2 人自承在卷，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定，於各被告之宣告刑後，併予宣告沒收。

至其餘現金1,200 元部分，並無事證顯示係供被告2 人本件賭博犯罪所用或犯罪預備之物，亦非因犯罪所生或所得之物，故不予諭知沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告李泳駖意圖營利，於上揭時地，提供香港六合彩及臺灣今彩539 賭博簽單2 種與賭客王素蘭，自1至49號或自1 至39號，每簽1 支賭資為80元，聚集不特定之多數人以簽選號碼之方式賭博財物，約定所簽選之號碼與每星期二、四同日香港六合彩或每星期一至六同日臺灣今彩539 開出之號碼相同者，可贏得不等之彩金，如未簽中，則賭資歸其所有，藉以從中牟利。

王素蘭基於賭博財物之犯意，於前開時地，簽選號碼後向被告李泳駖簽注並交付賭金1,000 元，並由被告李泳駖找還600 元，因認被告李泳駖另涉犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號刑事判例意旨參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號刑事判例意旨參照）。

末按刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限；

再刑法第268條之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，必以行為人主觀上兼具「供給賭博場所或聚眾賭博之故意」暨「恃此營利之意圖」，始足當之；

倘有一欠缺，除按其具體情節論以他罪，即無成立刑法第268條罪名之餘地。

又刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。

亦即該條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；

而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。

至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。

（二）本件檢察官認被告李泳駖涉犯意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以：1 、被告李泳駖、王素蘭於警詢及偵查中之供述；

2 、證人王騰克於偵查中之證述；

3 、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張；

4 、扣案之六合彩簽注單2 張、賭資1,600 元等件，為其主要論據。

訊據被告李泳駖堅詞否認有何意圖營利聚眾賭博犯行，並以上開情詞置辯。

惟查： 1、本件現場參與賭博者僅有被告2 人，且中途並無人加入等情，業據被告2 人及證人王騰克分別供述及證述如前，是被告李泳駖有無邀集不特定多數人從事賭博行為，而合於刑法第268條「聚眾」之要件，已非無疑；

再者，觀諸扣案被告李泳駖手寫之粉紅色簽注單，其上雖載有「7/6 欽29、44、17、05，31×47×25×09│（2、3、4 ）×0.2，13×48│2 ×3 」、「蘭18、24、10，44×49×40│（2 、3 ）×0.2 」、「539 雯7/6 ，02、13、21、39│（2 、3 、4 ）×0.2 ，09、10、20、25、26│（2 、3 ）×0.2 ；

37×30×（05、15）│（2 、3 ）×0.25」等疑似人名、下注日期、簽注號碼與牌支數等字樣（見偵卷第32頁），然被告李泳駖辯稱：該簽注單上所載「7/6 欽」是其結拜大哥、綽號「阿欽」之男子找其說要簽這些號碼，後來其等並未下注；

「蘭」則是指王素蘭；

「539 雯」係其自己等語（見偵卷第46至47頁），對照扣案王素蘭書寫之白色簽注單左方之號碼（見偵卷第33頁），與粉紅色簽注單上關於「蘭」部分之記載相符，足認此部分確係王素蘭向被告李泳駖簽注之紀錄，另關於「阿欽」及「雯」等部分之記載，縱係賭客簽賭之紀錄，惟其上皆未載有金額，故至多僅能證明該等賭客有將欲簽注之號碼告知被告李泳駖之事實，尚不足證明賭客有實際交付賭資及被告李泳駖有藉此營利之情；

再者，本案扣得之簽注單2 張、港式六合彩開獎號碼單1 張與現金1,600 元，係一般賭客簽賭均可能使用之物品，並非必然係供經營賭博所用，且本案亦未扣得任何傳真機、其他之簽賭單據、賭客名單、帳冊等證物，不符一般組頭通常會有之簽賭人數、金額、簽注單數量等情，故被告李泳駖辯稱其並無經營香港六合彩或臺灣今彩539 等語，與卷附事證及常情不相違背，應堪採信。

2、證人王騰克於偵查中雖證稱：王素蘭是簽賭的，李泳駖是收牌的，王素蘭先簽320 元的香港六合彩，再簽140 元的臺灣今彩539 ，伊有看到王素蘭比著白色單子上的號碼，對李泳駖說她要簽幾號，李泳駖就將號碼寫在粉紅色單子上，雙方確認後王素蘭掏出1,000 元的鈔票給李泳駖，李泳駖則找給王素蘭600 元云云；

於本院審理時結稱：伊當時坐在李泳駖、王素蘭等人後方，聽到王素蘭跟李泳駖討論之前如何簽賭、輸贏情形及明牌號碼，後來王素蘭決定簽注2 組號碼，並拿出1 張1,000 元的鈔票給李泳駖結帳，李泳駖就找王素蘭600 元；

王素蘭當天就香港六合彩部份，3 星簽1.6 支，2 星簽2.4 支，每支均為80元，合計320 元；

臺灣今彩539 部分，3 星簽0.5 支，2 星簽1.25支，每支80元，合計140 元，簽賭金額總共460 元，3 星、4 星如1 支80元，李泳駖應該可賺10元，2 星1 支則可賺2 元，以本案王素蘭下注460 元而言，如均未中獎，李泳駖大約可賺20元，如有中獎，2 星1 支可賺100 元，3星1 支可賺1,000 元云云（見偵卷第56至57頁；

本院卷第83頁反面至第88頁），惟實際上被告李泳駖僅向王素蘭收取400 元，尚短少60元，就證人王騰克所證述之簽賭金額（460 元），與被告李泳駖向王素蘭收取之金額（400 元）間，兩者數額顯有出入，已難認定其有透過經營香港六合彩或臺灣今彩539 而居間抽頭營利之行為，且縱使王素蘭贏得賭注，被告李泳駖得以獲取證人王騰克所述之100元或1,000 元不等之利益，但其獲利與否係繫於輸贏不確定之或然率，並非如抽頭般具有必然性，亦非就其「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，實無從顯現或表徵被告李泳駖有恃「聚眾」以資營利之主觀意圖；

況其是否合於「聚眾賭博」之要件，非無疑義，業如上述，自難以刑法第268條之罪相繩。

（三）綜上所述，檢察官認定被告李泳駖涉有本案意圖營利聚眾賭博犯行所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。

此外，本院亦查無其他積極證據足認被告李泳駖有何意圖營利聚眾賭博之犯行，依上開說明，原應為被告李泳駖無罪之諭知。

惟檢察官認此部分若成立犯罪，與被告李泳駖上開在公共場所賭博財物犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 劉凱寧
法 官 劉思吟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1,000元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。