臺灣新北地方法院刑事-PCDM,102,訴,1761,20140514,1

臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1761號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 余晏甄
選任辯護人 鍾儀婷律師
被 告 林逸家
選任辯護人 戴銀生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28164、28962 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯附表一、三所示之罪，分別處如附表一、三主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑柒年。

扣案之NOKIA 廠牌行動電話( 含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張) 壹具沒收。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與丙○○之財產連帶抵償之。

丙○○犯附表二、三所示之罪，分別處如附表二、三主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑貳年貳月。

扣案之NOKIA 廠牌行動電話(含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張) 壹具沒收。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與乙○○之財產連帶抵償之。

事 實

一、乙○○因違反毒品危害防制條例案件，先經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第601 號判決判處有期徒刑6 月確定，再經同法院以99年度審簡字第488 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開案件均於民國99年12月14日易科罰金執行完畢。

二、乙○○竟不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與丙○○(附表一部分未據起訴) 分別共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，由乙○○提供甲基安非他命，再推由丙○○以乙○○所有之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，先後於附表一編號1 至2 所示時間、地點，以新臺幣（下同）3,500 元、1,000 元不等之價格，分別共同販賣甲基安非他命予戊○○、庚○○等人各1 次（各次交易之時間、地點、方式、毒品及價格，詳如附表一編號1 、2 所示）。

三、丙○○與乙○○( 附表二部分未據起訴) 共同基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，由乙○○提供甲基安非他命，並以前開行動電話作為販毒之聯絡工具，由丙○○於附表二所示時間、地點，以2,000 元之價格，販賣甲基安非他命予甲○○1 次。

四、乙○○、丙○○復明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓；

乙○○竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三編號1 所示時間、地點，無償轉讓甲基安非他命與梁傳文1 次。

乙○○復與丙○○共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，由乙○○提供甲基安非他命，指示丙○○於附表三編號2 至3 所示時間、地點，共同無償轉讓甲基安非他命與梁傳文共2 次（各次行為之時間、地點、方式、毒品重量，詳如附表三所示）。

五、嗣於101 年1 月18日，為警持搜索票至乙○○位於新北市○○區○○路0 段00○00號9 樓住處( 下稱五股住處) ，扣得乙○○所有NOKIA 廠牌行動電話1 具( 含門號0000000000號SIM 卡1 張) 。

六、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

本件證人戊○○、庚○○、甲○○於檢察官偵查中，係以證人身分接受檢察官訊問( 見偵字第28962 號卷第22至30頁、偵字第3421號卷第168 至172頁) ，且已具結，而被告乙○○、丙○○及其辯護人並未指出戊○○、庚○○、甲○○於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形（見本院卷一第115 、131 、133 頁），依前開說明，戊○○、庚○○及甲○○於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。

又證人戊○○、庚○○及甲○○於本院審理時，經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告乙○○、丙○○、辯護人對質詰問之機會，本院審理時並再提示上開證人等於偵查中之證述並告以要旨，完足證據調查之程序，是證人戊○○、庚○○及甲○○於偵查時之證言得採為證據。

二、又查證人戊○○、庚○○、甲○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其等於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告及辯護人等對之行使詰問權，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，被告乙○○、丙○○及辯護人並爭執其證據能力（見本院卷一第115 、131 、133頁），是揆諸首揭說明，證人戊○○、庚○○及甲○○於警詢時之陳述，無證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告乙○○、丙○○、及其等辯護人對本判決所引用其餘證人即共同被告丙○○( 相對於被告乙○○而言為證人) 、乙○○( 相對於被告丙○○而言為證人) 、梁傳文於審判外之陳述之證據能力均不爭執。

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告二人、辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告二人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1 之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。

而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨參照）。

查檢察官已依法聲請取得法院核發監聽被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書（見本院卷一第215 至220 、225 至227 頁；

以下引用偵查卷宗均用簡稱），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本院經被告乙○○之辯護人聲請後，勘驗前開門號行動電話於100 年12月10日與證人戊○○間通訊監察錄音後，檢察官、被告及辯護人等，均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性（見本院卷一第310 至312 、332至334 頁），是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、被告乙○○附表一販賣第二級毒品部分( 被告丙○○此部分未據起訴)㈠訊據被告乙○○固坦承門號0000000000號行動電話為伊所有，及共同被告丙○○自100 年10月間起亦同住在新北市○○區○○路0 段00○00號9 樓之事實（見本院卷一第510 頁、卷二第13頁），惟矢口否認有何附表一所列販賣毒品之犯行，辯稱：伊不清楚戊○○有於附表一編號1 的時間撥打伊所有的0000000000行動電話，當天伊也沒有看到戊○○有到五股的住處來。

伊沒有發簡訊給庚○○，當時該行動電話放在客廳，被告丙○○都會沒經過伊同意擅自使用，伊並沒有販賣甲基安非他命給戊○○或庚○○云云。

㈡附表一編號1部分⒈查被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，經共同被告丙○○持用，與戊○○於100 年12月10日晚間6 時33分許、7 時18分許、7 時57分許，確有如下述編號1 至3 通訊監察譯文內容所示之通話，此有卷附通訊監察譯文可稽( 見聲拘字第21號卷第77頁) ，並經證人即共同被告丙○○、證人戊○○於本院審理時證述在案，另經本院勘驗該通訊監察錄音光碟屬實（見本院卷一第332 至334 、560 至561 頁）：┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間 │通話者 │通話內容 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│1 │①100 年12月10│（A）被告丙○○ │戊○○：喂! ││ │ 日晚間6時33 │ 0000000000 │丙○○：喂! ││ │ 分 │ (B）戊○○ │戊○○：喂! 到了沒? ││ │ │ 0000000000 │丙○○：到了。

││ │ │ │戊○○：到了是真的到了還是還要再等? ││ │ │ │丙○○：真的真的。

││ │ │ │戊○○：真的喔! ││ │ │ │丙○○：恩。

│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│2 │②100 年12月10│（A）被告丙○○ │丙○○：喂! ││ │日晚間7 時18分│ 0000000000 │戊○○：喂! 他那個警衛不在我沒辦法上││ │ │ (B）戊○○ │ 去。

││ │ │ 0000000000 │丙○○：是喔! 你在樓下是喔。

││ │ │ │戊○○：對啊! ││ │ │ │丙○○：那我等下下去帶你上來。

││ │ │ │戊○○：現在現在。

│├──┤ │ │丙○○：掰掰。

││3 ├───────┼────────┼──────────────────┤│ │③100 年12月10│（A）被告丙○○ │丙○○：喂! 你回頭，現在回頭現在有。

││ │日晚間7 時57分│ 0000000000 │戊○○：蛤! ││ │ │ (B）戊○○ │丙○○：現在可以給你。

││ │ │ 0000000000 │戊○○：喔! 現在可以回頭拿喔! ││ │ │ │丙○○：對阿!好不好。

││ │ │ │戊○○：我現在回頭。

│└──┴───────┴────────┴──────────────────┘⒉經提示上開通訊監察譯文與證人戊○○辨認後，證人戊○○於本院審理時證稱：上開通話是在確定毒品是否到了，結果到被告乙○○住處後還是要等，伊就說等有了再打電話給伊，伊開車準備上高速公路時，對方就打來說毒品已經到了，要伊回頭，伊便直接上樓，對方就把毒品拿給伊而完成交易，交易時被告乙○○一定會在，但本件是誰拿毒品給伊，不記得了，伊是跟被告乙○○買，丙○○是幫被告乙○○接電話，當時是1 公克折抵先前預付的款項3,500 元，伊之前已經給她1 萬多元，被告乙○○還退7,000 或8,000 元給伊等語（見本院卷一第560 至56 1頁）。

核與證人即共同被告丙○○於本院審理時證稱：上開通訊監察譯文是戊○○要找被告乙○○買毒品，被告乙○○要伊幫忙接電話，對方都知道伊會轉告被告乙○○，通話內容是被告乙○○叫伊轉達，戊○○是在問甲基安非他命到了沒，伊跟戊○○說毒品到了，但戊○○上來後，被告乙○○卻說沒有毒品，編號3 監聽譯文是戊○○離開後，甲基安非他命到了，便請戊○○回頭，通電話過程中被告乙○○都在家裡等語相符（見本院卷一第335 、439 至441 、443 頁），與上開監聽譯文內容亦相符合。

參以證人戊○○於本院審理時證稱：伊是在被告乙○○五股住處購買毒品，才認識被告乙○○的，伊都是固定打被告乙○○前開行動電話聯絡，100 年12月10日伊回頭上去時，被告乙○○有在場，伊並沒有單獨跟丙○○購買過毒品，伊在與被告乙○○交易的過程中，價格都是被告乙○○做主，如果伊去跟丙○○談價格，丙○○會說伊無法確定，都還是要去問被告乙○○等語（見本院卷一第554 至555 、558、560 頁），顯見共同被告丙○○與證人戊○○於前開通訊監察譯文中，達成證人戊○○可前來被告乙○○五股住處購買甲基安非他命之合意，係出於被告乙○○之授意。

雖證人戊○○於本院審理時，無法清楚記憶該次交付甲基安非他命並收取價金之人為誰，然證人戊○○已明確證述附表一編號1 所購得之甲基安非他命，係於被告乙○○住處購得，購毒之對象為被告乙○○，且被告乙○○一定在場等情，自可排除證人戊○○該次所購入之毒品，係由被告乙○○以外之人擅自與證人戊○○為販賣毒品交易之合理懷疑。

是辯護人以證人戊○○未能清楚記憶交付毒品及收取價金之人，卻能指認購毒對象為被告乙○○為由，質疑證人戊○○所述憑信性云云，並不足採。

而共同被告丙○○既知悉證人戊○○撥打電話前來，係為購買毒品，復於電話中代被告乙○○與證人戊○○達成可前來購買甲基安非他命之合意，堪認被告乙○○確係與共同被告丙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告乙○○提供甲基安非他命，推由被告乙○○或共同被告丙○○中之一人於附表一編號1 所示時、地，以3,500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之犯行，堪以認定。

⒊對於被告乙○○辯解及有利被告證據不足採之理由：⑴被告乙○○雖辯稱：本件是共同被告丙○○與戊○○私下交易，且證人戊○○於前案作證向伊購毒後，有遭伊友人毆打，證人戊○○顯係挾怨報復云云。

辯護人則辯稱：證人戊○○偵查中證稱係與被告乙○○本人通話並交易，所述與勘驗通訊監察錄音光碟結果不符，另證人戊○○於警詢中陳稱與被告乙○○最後1 次毒品交易是100 年11月初，故前開監聽譯文是否真有毒品交易實有疑問，而證人戊○○與共同被告丙○○通話過程中，對話自然流暢，並無停頓請示被告乙○○之情形，顯見被告乙○○應不在現場，戊○○應係誤植前案買賣毒品之記憶，而為不實陳述云云。

⑵然查，證人戊○○雖於警詢中證稱：伊最後一次係於100 年11月初向被告乙○○購買甲基安非他命云云( 見偵字第5755號卷第9 頁) ，然查，證人戊○○於101 年2 月3 日接受警方詢問時，警方並未提示上開通訊監察譯文以資辨認，此有該次警詢筆錄在卷可佐，而參以證人戊○○於本院審理時證稱：伊沒有去記購買毒品的日期，都是靠監聽譯文去回憶的等語（見本院卷一第557 頁），且證人戊○○除附表一編號1 外，尚有多次向被告乙○○購買毒品之經驗，此據證人戊○○證述在卷（見本院卷一第557 至558 頁），則證人戊○○於警詢中雖未能清楚記憶購毒日期，然並無違背經驗法則之處，自應以證人戊○○於本院審理時經提示通訊監察譯文後之證述為可採。

⑶又證人戊○○雖於偵查中證稱：當時接電話是被告乙○○本人乙節( 見偵字第28962 號卷第28頁) 。

惟證人戊○○於本院審理時證稱：伊忘記接電話的是誰，因為有時候接電話的不見得是被告乙○○，有時候是其他人幫忙接的等語（見本院卷一第555 頁），後經本院提示上開通訊監察錄音勘驗結果，證人戊○○始肯認當時通話對象為共同被告丙○○（見本院卷一第560 頁），而偵查中並未播放通訊監察錄音與證人戊○○聽聞，該次通訊監察譯文亦無從特定通話者性別，則證人戊○○所述之該次通話對象，自以於本院審理時所證為可採，且剔除證人戊○○偵查中該部份陳述後，其餘於偵查中所證：當時伊要向被告乙○○買安非他命，被告乙○○叫伊去五股區的住處拿，後來伊過去被告乙○○住處，沒有毒品，伊離開後，又電話說現在有毒品，要伊回去拿，約半小時後伊有再回到被告乙○○的住處拿安非他命，被告乙○○有交付1 公克安非他命給伊。

這部份折扣伊之前借他的錢，剩下的部份，被告乙○○再以現金還給伊( 見偵字第28962 號卷第27至28頁) 等該次購買毒品之重要情節，均核與上開本院審理時證述情節相符，自始認定所購毒之對象除被告乙○○外，別無他人，是證人戊○○雖於偵查中誤稱購毒當時通話對象為被告乙○○，然不影響其餘證述憑信性。

⑷另證人戊○○於本院審理時，雖證稱：伊打被告乙○○手機，若是丙○○接電話的話，大部分也是乙○○在旁邊，譬如說伊現在可以過去嗎？丙○○就會跟乙○○說「阿豐」現在要過來，乙○○就會說可以叫他過來，丙○○就會跟伊說可以過來等語（見本院卷一第558 至559 頁）。

所述基礎為之前大部分購毒過程之經驗，並未特定上開通訊監察譯文中，被告乙○○與共同被告丙○○間亦有共同討論之情，且證人戊○○指認被告乙○○於附表一編號1 之時、地亦有在現場，係依憑其記憶而為，則辯護人以此被告乙○○並未於電話中出現為由，推認被告乙○○當時並未在場，實難憑採。

⑸另被告乙○○雖辯稱證人戊○○係於前案作證後遭伊友人毆打，而挾怨報復云云。

然證人戊○○於本院審理時證稱：被告乙○○的朋友沒有揍伊，只是在替被告乙○○出氣，手上拿把刀要恐嚇伊，後來也沒有怎樣，伊只是把當時的記憶過程據實陳述出來而已，伊跟乙○○根本沒有什麼恩怨，只是有毒品交易而已( 見本院卷一第562 頁) 。

是證人戊○○針對前案作證後，曾遭被告乙○○之友人報復之事並未隱瞞，坦然面對本院可能進以質疑是否有挾怨報復之動機，復交代與被告乙○○間僅為單純毒品交易關係，並未因此有所結怨，於本院審理中對自何人手中取得毒品已記憶不清一事，亦坦然如上( 見本院卷一第560 頁) ，是證人戊○○本於其記憶指認被告乙○○為其購毒之對象，衡與有意誣攀他人之偽證情節不同，甚屬可信，且尚有上開證人即共同被告丙○○之證述及通訊監察譯文可資補強，並無任意誣指之可能，是被告乙○○認證人戊○○係挾怨報復，而虛偽作證云云，實無可採。

⑹被告乙○○固聲請將自身、證人戊○○、證人即共同被告丙○○送請測謊，以鑑定被告是否有附表一編號1 部分之犯行，然按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。

測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據。

本院綜合證人戊○○、共同被告丙○○，佐以通訊監察譯文各情等證據，認定被告乙○○有與共同被告丙○○以附表一編號1 所示之方式，販賣第二級毒品與證人戊○○犯行事證已明，自無送測謊鑑定之必要。

㈢附表一編號2部分⒈查被告乙○○所有之上開行動電話，經證人即共同被告丙○○持用與證人庚○○於100 年12月8 日晚間7 時42分、9 時25分、翌(9) 日凌晨2 時12分許有如下編號之通話及簡訊發送，此有卷附監聽譯文可稽( 見聲拘字第21號卷第95、96頁) ，為被告乙○○所供陳在卷，另經證人即共同被告丙○○、證人庚○○於本院審理時證述在案（見本院卷一第113 、420 至422 、433 頁）：┌──┬───────┬────────┬──────────────────┐│編號│通話時間 │通話者 │通話內容 │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│1 │①100 年12月8 │（A）被告丙○○ │丙○○：蘇野喔？ ││ │ 日晚間7時42 │ 0000000000 │庚○○：恩。

││ │ 分 │ (B）庚○○ │丙○○：還沒耶! ││ │ │ 0000000000 │庚○○：還沒喔，那大概還要多久？ ││ │ │ │丙○○：那個人現在在聯絡，還要等消息││ │ │ │ ，要是有的話我馬上打給你。

││ │ │ │庚○○：好，不好意思耶。

│├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│2 │②100 年12月8 │（A）被告丙○○ │( 簡訊) 抱歉牌咖還沒來，如果牌咖齊了││ │日晚間9 時25分│ 0000000000 │，會以訊息通知，以免打擾你入眠。

││ │ │ (B）庚○○ │ ││ │ │ 0000000000 │ │├──┼───────┼────────┼──────────────────┤│3 │③100 年12月9 │（A）被告丙○○ │( 簡訊)蘇野：如果要來聊天可以過來了 ││ │日凌晨2 時12分│ 0000000000 │ ││ │ │ (B）庚○○ │ ││ │ │ 0000000000 │ │└──┴───────┴────────┴──────────────────┘⒉證人庚○○於偵查中證稱：12月初有一天上午8 點多，我打電話給陸嫂( 被告乙○○) ，約好買毒品，親自到她成泰路住處內，向她買了1,000 元的安非他命，約0.25克等語( 見偵字第3421號卷第168 至169 頁) 。

經提示上開通訊監察譯文與證人庚○○辨認後，於本院審理時證稱：上開簡訊意思是希望伊去買毒品，伊收到簡訊後，隔了2 、3 天有錢打電話過去確認，向陸嫂買了1,000 元的甲基安非他命。

當時阿家( 共同被告丙○○) 幫伊開門，跟伊說陸嫂在房間裡，伊把錢交給阿家，阿家把錢拿進去房間裡面跟陸嫂講，再從房間裡面拿毒品出來給伊，伊沒有跟陸嫂見到面等語（見本院卷一第422 、427 至429 頁）。

核與證人即同案被告丙○○於本院審理時證稱：被告乙○○有請伊打電話給庚○○談論毒品交易的事，庚○○於上開簡訊之後隔1 天有到被告乙○○11樓的住處購買毒品，當時在場的人是伊、被告乙○○及被告乙○○女兒，是誰交毒品給庚○○的，伊不記得了等語相符（見本院卷一第435 至437 頁），而共同被告丙○○針對於交付甲基安非他命與庚○○之過程，雖證稱不記得了，然衡情倘其如實回答，將自陷於共同販賣第二級毒品之罪，故證人即共同被告丙○○雖未能就此部分證述，然其餘部分仍可為證人庚○○前開證述之補強證據，堪可採信，是被告乙○○確有與共同被告丙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由共同被告丙○○於附表一編號2 所示時、地，以1,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命約0.25公克予庚○○之犯行，堪以認定。

⒊對於被告乙○○辯解及有利被告證據不足採之理由：⑴被告乙○○雖辯稱：伊沒有發簡訊給庚○○，係共同被告丙○○擅自使用前開行動電話與庚○○私下交易云云。

辯護人則為被告乙○○辯護稱：上開被告乙○○之行動電話與庚○○間通話及簡訊，均非被告乙○○所為，共同被告丙○○於通話過程中亦無向被告乙○○請示之話語，且庚○○與被告乙○○既已認識，被告乙○○亦無閃躲庚○○避免指認，由共同被告丙○○出面交易之理，該次毒品交易顯與被告乙○○無關，且證人庚○○於警詢中證稱上開100 年12月8 日簡訊所示之時間，因為沒錢所以沒去購買毒品等語，於偵查中所稱購買毒品之時間亦與前開簡訊無關，故100 年12月8 日簡訊並無從證明被告乙○○有前開販賣毒品之犯行云云。

⑵經查，證人庚○○雖於警詢中證稱簡訊該次並未前往購買云云( 見偵字第3421號卷第72至73頁) ，然經本院與證人庚○○確認上開簡訊之後，有無交易毒品乙事後證稱：上開編號2 、3 簡訊，是指同一件事情，伊是隔了2 、3 天有錢之後才去向被告乙○○購買，去之前有打電話確認等語（見本院卷一第427 至428 頁），而證人之回答，常受限或取決於訊問者之問題及範圍，故證人庚○○於警詢中之前開回答，實係受限警方顯未進一步確認所致，自應以本院審理時證述可採。

又證人庚○○於偵查中雖略稱：伊係於100 年12月初某日，前往被告乙○○五股住處購買毒品等語( 見偵字第3421號卷第169 頁) ，未能精確特定交易日期，然與其本院審理中所為100 年12月9 日後2 至3 日內前往購買毒品之證述並無矛盾，且證人庚○○於偵查中作證時，檢察官並未逐次提示監聽譯文為訊問，衡之人之記憶有其極限，故證人庚○○於偵查中僅能粗略證述其購買毒品日期，與常情無違，並不影響其證述之憑信性。

⑶又證人庚○○於本院審理時迭證稱本次購毒對象為被告乙○○，購毒情節已如前述（見本院卷一第419 、427 至428 頁），參以被告乙○○於100 年10月5 日因涉犯另案販賣毒品案件為警實施通訊監察而查獲，此有臺灣高等法院102 年度上訴字第1443號判決書1 份在卷可佐，被告乙○○亦自陳：上開行動電話會有家人打來找伊，也有販毒的事情，因為被抓很多次販賣毒品，不想再販毒，所以就不想接電話，100年10月至12月間共同被告丙○○會幫忙接電話等情( 見本院卷一第511 頁) ，堪認該行動電話並未脫離被告乙○○之持有監督範圍，又質以為何共同被告丙○○可以任意持用上開行動電話，被告乙○○先陳稱：因為被告丙○○沒有手機，所以被告丙○○跟伊借手機，伊都會同意等語( 見本院卷一第313 頁) ，然警方於101 年1 月18日執行搜索時，自共同被告丙○○身上扣得門號0000000000號行動電話1 具，此據共同被告丙○○自陳在案( 見本院卷二第14頁) ，且有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表及搜索扣押筆錄各1 份在卷可佐( 見偵字第5755號卷第59至63頁) ，故共同被告丙○○是否因自身無行動電話而需向被告乙○○借用，已非無疑。

又經本院質問被告乙○○倘不願再販毒，為何不換號碼，一再任由他人接聽其行動電話，被告乙○○則陳稱：伊毒品都放在客廳，伊不知道他們( 含共同被告丙○○)為何要幫伊接電話，他們在那邊吸毒，電話響了，他們就會去接。

伊沒想那麼多，有無換號碼伊覺得沒差，因為伊手機都用無聲的等情（見本院卷一第510 至512 頁），其所辯已顯謬於常情，且被告乙○○於前案甫因警方實施通訊監察而為查獲販毒情事，倘真不欲再為販毒行為，理應對於他人任意使用其行動電話之舉予以重視，顯無任意縱容之可能，其所辯實難憑採，另參以被告乙○○前開行動電話於100 年12月11日凌晨2 時58分許，亦收受來自門號0000000000號行動電話之簡訊，內容為「麻煩請你轉達，請余小姐有空的時候撥電話給我，謝謝」( 見本院卷一第251 頁) ，亦徵被告乙○○為避免查緝，確有授權共同被告丙○○代接前開行動電話而為販毒交易之情，而此模式並為其他通話對象所知悉，故被告乙○○及辯護人均辯稱前開販賣毒品犯行，係共同被告丙○○擅自使用其行動電話，私下所為，與被告乙○○無關云云，並無可採。

至被告乙○○及辯護人原聲請傳喚證人李萬成以證明上開行動電話並非被告乙○○所實際使用，後經被告乙○○及辯護人捨棄傳喚（見本院卷一第513 頁），本院亦認事證明確，無調查之必要，附此敘明。

二、被告丙○○附表二販賣第二級毒品部分( 被告乙○○此部分未據起訴)㈠訊據被告丙○○坦承有於附表二之時、地受共同被告乙○○指示，交付第二級毒品甲基安非他命與甲○○，並收取價金2,000 元之事實不諱（見本院卷一第334 至335 頁），核與證人甲○○於偵查及本院審理時證述情節相符（見偵字第28962 號卷第23頁、本院卷一第502 至507 頁），且共同被告乙○○亦自陳於100 年10月19日當天證人甲○○有打電話問伊有無安非他命，伊回答有安非他命等情不諱（見本院卷一第508 頁），另有被告丙○○持用門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000行動電話於100 年10月19日晚上11時45分許之通訊監察譯文在卷可佐( 見聲拘字第21號卷第89頁) ，而觀諸該次通訊監察譯文之內容：「證人甲○○：我小王啦，那個聽說是0.95。」

、「被告丙○○：好，我等一下跟她講，再請她打給你。」

、「證人甲○○：你跟她說小王打的她就知道了」，可知證人甲○○係要求代接電話之被告丙○○應將毒品重量不足的情形，向販賣毒品之主謀即該行動電話之實際持用人反應，其通話情節，核與被告丙○○供陳受被告乙○○指示而代接電話等情相符，足認被告丙○○供陳上開毒品交易之過程係受共同被告乙○○指示所為並代接電話，應可採信，此部分事實堪以認定。

㈡被告丙○○雖否認本件應成立販賣第二級毒品之共同正犯，並辯稱：甲○○有在乙○○住處購得2,000 元之安非他命，但現在想不起來是誰交付毒品跟收錢的，伊並未從中賺取利潤，伊認為本案僅屬幫助犯云云。

另辯護人為被告丙○○辯護稱：證人甲○○所購買安非他命對象是乙○○非被告丙○○，被告丙○○雖有出面及代收購毒款項，然並沒有從中賺錢，並無販賣的意思，應係幫助販賣云云。

惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

㈢查證人甲○○於本院審理中證稱：伊於100 年10月19日，以0000000000行動電話打電話給乙○○相約購買毒品，到乙○○家的時候，伊將2,000 元交給丙○○，丙○○則交付伊甲基安非他命，丙○○知道伊是要去買毒品，事後買回來時摸起來感覺就是不夠，所以又打電話希望乙○○能夠補給伊等語（見本院卷一第502 、506 至507 頁）。

而被告丙○○亦坦認受共同被告乙○○指示為該次交易及代接電話之事實不諱，則被告丙○○於共同被告乙○○與證人甲○○聯絡，談妥目前五股住處有甲基安非他命可資購買後，主觀上知悉證人甲○○係前來購買毒品，客觀上亦實行交付毒品甲基安非他命予證人甲○○，及收取此次交易價金2, 000元之販毒構成要件行為，被告丙○○應為共同正犯甚明，參以被告丙○○自陳當時沒有地方住，所以住共同被告乙○○住處，且共同被告乙○○也會免費提供毒品供其施用，所以才幫共同被告乙○○接電話等情（見本院卷一第114 、334 至336 、444 頁），堪認被告丙○○確能從中獲得利益，亦有為自己犯罪之意，被告丙○○與辯護人辯稱此部分應屬幫助犯云云，實難遽採。

三、被告乙○○、丙○○營利意圖之認定：我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。

且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查本件附表一、二之甲基安非他命均係由被告乙○○提供，此為本院認定如前，因被告乙○○否認其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，固難查悉被告乙○○原取得毒品甲基安非他命之成本代價，而確認被告乙○○、丙○○與買方間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。

以本件而論，被告乙○○、丙○○與戊○○、庚○○、甲○○等人並非至親，僅是朋友關係，且均係因購買毒品而認識，業經其等3 人供證在卷（見本院卷一第418 至419 、502、554 頁），衡以被告乙○○、丙○○與證人戊○○、庚○○及甲○○除購買毒品之牽連因素外，並無其餘深刻私交，茍無利得，被告乙○○、丙○○絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告乙○○、被告丙○○就附表一、二之犯行，有營利之意圖，堪可認定。

四、被告乙○○、丙○○附表三轉讓禁藥部分訊據被告乙○○對於附表三所示時、地，單獨或與丙○○共同轉讓禁藥甲基安非他命與梁傳文之事實均坦承不諱（見本院卷一第113 頁、本院卷二第17頁）；

被告丙○○亦坦承有於附表三編號2 至3 所示時、地共同轉讓甲基安非他命與梁傳文之事實不諱（見本院卷一第335 頁、本院卷二第17頁），並有下列事證足以佐證：㈠證人梁傳文於偵查時之證述：證明被告乙○○確有於附表三編號1 所示之時間、地點、方式，轉讓甲基安非他命1 次之事實，被告乙○○、丙○○、確有於附表三編號3 所示之時間、地點、方式共同轉讓甲基安非他命1 次之事實( 見偵字第3421號卷第174 至175 頁) 。

㈡被告乙○○所有前開門號行動電話與梁傳文使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見聲拘字第21號卷第89頁、偵字第3421號卷第51至52頁) 。

五、甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。

惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月 2日管檢字第0000000000號函）。

是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，參以被告乙○○於警方查獲時，遭扣得2 包白色透明結晶體，經鑑驗含有甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局鑑驗通知書1 份在卷可佐( 見偵字第3421號卷第216 頁) ，被告乙○○亦自陳該等甲基安非他命係施用所剩餘( 見偵字第3421號卷第12頁) ，足認被告乙○○平時所持有之毒品應係甲基安非他命，因此本院認本件被告乙○○、丙○○及證人等於警、偵訊及本院所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，併此敘明。

六、綜上，上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。叁、論罪科刑之法律適用

一、論罪：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

核被告乙○○就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2 罪）。

被告丙○○就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告乙○○、丙○○於販賣前各持有甲基安非他命之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告乙○○、丙○○就上開販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡甲基安非他命依前述係列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。

明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。

本件被告乙○○單獨、或與被告丙○○共同於附表三所示時、地，轉讓甲基安非他命予梁傳文，各次轉讓之甲基安非他命皆無證據認數量純值淨重達10公克以上，且梁傳文非未成年人，與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。

是核被告乙○○就附表三、被告丙○○就附表三編號2 至3 所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告乙○○、丙○○各次轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

又被告乙○○、丙○○就附表三編號2 至3 所示轉讓禁藥犯行間，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告乙○○所犯前述附表一販賣第二級毒品2 罪、附表三轉讓禁藥3 罪，被告丙○○就附表二販賣第二級毒品罪、附表三編號2 至3 轉讓禁藥2 罪，皆係犯意個別，行為互殊，應予分別論罪，併予處罰。

二、刑之加重減輕：㈠被告乙○○前有如事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑及得併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。

㈡又另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年台上字第3692號判決意旨參照）。

按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。

被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照）。

經查：被告丙○○於警詢中，警方除空泛詢問被告丙○○有無參與販賣毒品外，並未提示相關監聽譯文，針對附表二涉嫌販賣毒品行為詢問，而檢察官於偵查中亦未就此部分為訊問，此有警詢及偵查筆錄在卷可參( 見偵字第3421號卷第22至29、183 至184 頁) ，而本件被告丙○○於本院準備程序、審理中自陳有交付毒品甲基安非他命予證人甲○○並收取價金乙事之販賣行為（見本院卷一第334 至335 頁、本院卷二第17頁），僅係辯稱：伊僅係幫助乙○○販賣毒品云云。

惟被告丙○○既供明其主觀上明知係販賣毒品行為並在客觀上參與從事交付毒品及收取價金之構成要件行為，顯見其確實已對自己被疑為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實為是認，縱被告就此行為認僅係幫忙他人販賣，而為幫助犯云云，亦核屬其對該行為在刑法上評價之主觀意見，尚難據此認為被告丙○○於審判中並未自白，是被告丙○○對其附表二犯行，因無從於偵查中自白，則揆諸前揭說明，被告丙○○既於本院審理中自白此部分犯行不諱，即仍有上揭減刑規定之適用而減輕其刑，爰就所犯附表二販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。

㈢同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，被告乙○○就附表一所示販賣第二級毒品之次數為2 次，對象為2 人，各次交易販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易，又被告丙○○所犯附表二販賣第二級毒品罪，係貪圖免費毒品或可居住於共同被告乙○○之住處，而依憑共同被告乙○○指示而為，犯罪因果流程係屬手足之角色，販賣甲基安非他命之數量不高，價額未逾2,000 元，二人惡性情節較諸求取鉅額獲利或查獲之毒品較多之販賣毒品者有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告乙○○、被告丙○○上開販賣部分之犯罪情節非重，縱科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰分別依刑法第59條規定，減輕被告乙○○、丙○○各次販賣第二級毒品犯行之刑度，並就被告丙○○部分依法遞減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，以行動電話聯繫之方式，分於附表一、二所示之時、地販賣甲基安非他命予戊○○等人施用( 被告乙○○就附表二、被告丙○○就附表一部分未據起訴) ，危害社會治安及國民健康之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之危害程度，其各次販賣甲基安非他命之數量為0.25公克至1 公克之間，各次販賣從中賺得之利益非高，另考量被告乙○○、丙○○轉讓禁藥之情節，被告乙○○前於100 年10月5 日為警查獲另案販賣毒品案件後，隨即再為本案犯行，犯後僅承認部分犯行之犯後態度，及被告丙○○坦承全部犯罪情節之犯後態度，被告乙○○、丙○○於警詢中所自陳之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如附表一、二、三主文欄所示之刑，並參酌被告乙○○、丙○○整體販賣二級毒品次數及轉讓禁藥情節，應予非難評價之程度，定其應執行刑。

四、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

又按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得。

查被告乙○○於附表一各次販賣毒品所取得之價金( 合計4,500 元）屬被告乙○○與共同被告丙○○( 此部分未據起訴) 共同販賣毒品所得之物，被告丙○○於附表二販賣毒品之價金2,000 元，屬與共同被告乙○○( 此部分未據起訴) 共同販賣毒品所得之物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告乙○○附表一、被告丙○○附表二所犯販賣第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

㈡另扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告乙○○、丙○○共同用於附表一、二聯絡販賣毒品、附表三編號1 至2 聯絡轉讓禁藥所用之物，行動電話機具為被告乙○○所有，SIM 卡則為被告乙○○自同居人處所取得，亦為被告乙○○所有，業據被告乙○○供陳在卷（見本院卷一第316 頁、本院卷二第13頁) ，並有前述通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第1項第2款，各於被告乙○○附表一所犯販賣第二級毒品罪、附表三編號1 至2 轉讓禁藥罪；

被告丙○○附表二所犯販賣第二級毒品罪、附表三編號2 轉讓禁藥罪項下宣告沒收。

㈢至其餘警方扣得之第二級毒品甲基安非他命2 包（共重1.58公克，驗餘淨重1.56公克）、分裝勺3 支、吸食器1 組、電子磅秤2 臺、分裝袋2 包、帳冊1 本及被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話1 支等物，並無證據證明與被告乙○○、丙○○本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林建良到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 白光華
法 官 陳伯厚
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

┌─────────────────────────────────┐
│附表一：乙○○販賣第二級毒品部分                                  │
├──┬───────────────┬─────────┬────┤
│編號│犯罪事實                      │主文              │備註    │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│ 1  │乙○○於100 年12月10日晚間7時 │乙○○共同販賣第二│起訴書附│
│    │57分許，與丙○○( 未據起訴) 共│級毒品，累犯，處有│表一編號│
│    │同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│期徒刑肆年貳月。扣│㈠      │
│    │，由乙○○提供甲基安非他命，指│案之NOKIA 廠牌行動│        │
│    │示丙○○以乙○○所有之門號0987│電話( 含門號○九八│        │
│    │421742號行動電話與戊○○所使用│七四二一七四二號SI│        │
│    │之門號0000000000號行動電話聯繫│M卡 壹張) 壹具沒收│        │
│    │後，達成戊○○可前來購買甲基安│。未扣案之販賣毒品│        │
│    │非他命之合意，乙○○、丙○○於│所得新臺幣叁仟伍佰│        │
│    │通話不久，在新北市五股區成泰路│元與丙○○連帶沒收│        │
│    │4 段24之11號9 樓住處，由其中一│，如全部或一部不能│        │
│    │人以3,500 元價格，販賣並交付重│沒收，以其與丙○○│        │
│    │量約1 公克之第二級毒品甲基安非│之財產連帶抵償之。│        │
│    │他命予戊○○，價金則扣抵戊○○│                  │        │
│    │先前預付與乙○○之款項。      │                  │        │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│ 2  │乙○○於100 年12月9 日凌晨2時 │乙○○共同販賣第二│起訴書附│
│    │12分許，與丙○○( 未據起訴) 共│級毒品，累犯，處有│表一編號│
│    │同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│期徒刑肆年。扣案之│㈡      │
│    │，由乙○○提供甲基安非他命，指│NOKIA 廠牌行動電話│        │
│    │示丙○○以乙○○所有之門號0987│ (含門號○九八七四│        │
│    │421742號行動電話發送簡訊予蘇永│二一七四二號SI M  │        │
│    │隆所使用之門號0000000000號行動│卡壹張) 壹具沒收。│        │
│    │電話後，告知庚○○可前來購買甲│未扣案之販賣毒品所│        │
│    │基安非他命，隨於12月9 日後2至3│得新臺幣壹仟元與林│        │
│    │天內某時( 起訴書略載為100 年12│逸家連帶沒收，如全│        │
│    │月8 日晚間9 時25分許後某時，應│部或一部不能沒收，│        │
│    │予更正) ，在新北市五股區成泰路│以其與丙○○之財產│        │
│    │4 段24之11號9 樓住處，由丙○○│連帶抵償之。      │        │
│    │以1,000 元之價格，販賣並交付重│                  │        │
│    │量約0.25公克之第二級毒品甲基安│                  │        │
│    │非他命予庚○○。              │                  │        │
└──┴───────────────┴─────────┴────┘
┌─────────────────────────────────┐
│附表二：丙○○販賣第二級毒品部分                                  │
├──┬───────────────┬─────────┬────┤
│編號│犯罪事實                      │主文              │備註    │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│    │甲○○於100 年10月19日晚間10時│丙○○共同販賣第二│起訴書附│
│    │許前某時，以門號0000000000號行│級毒品，處有期徒刑│表三編號│
│    │動電話撥打至乙○○所持用之門號│壹年拾月。扣案之NO│㈠      │
│    │0000000000號行動電話，達成向余│KIA 廠牌行動電話( │        │
│    │晏甄購買甲基安非他命之合意後，│含門號○九八七四二│        │
│    │丙○○即與乙○○( 未據起訴) 共│一七四二號SIM 卡壹│        │
│ 1  │同基於販賣第二級毒品之犯意，於│張) 壹具沒收。未扣│        │
│    │同日晚間10時許，在乙○○位於新│案之販賣毒品所得新│        │
│    │北市○○區○○路0 段00○00號9 │臺幣貳仟元與乙○○│        │
│    │樓住處，由丙○○以2,000 元之價│連帶沒收，如全部或│        │
│    │格，販賣並交付重量約0.5 公克之│一部不能沒收，以其│        │
│    │甲基安非他命與甲○○，然因重量│與乙○○之財產連帶│        │
│    │不足，甲○○即於同日晚間11時45│抵償之。          │        │
│    │分許撥打至乙○○所有之前開行動│                  │        │
│    │電話，向代接電話之丙○○抱怨重│                  │        │
│    │量不足。( 公訴意旨認交易時間為│                  │        │
│    │當日晚間11時45分許後某時，應予│                  │        │
│    │更正；見本院卷一第114 頁)     │                  │        │
└──┴───────────────┴─────────┴────┘
┌─────────────────────────────────┐
│附表三：乙○○、丙○○轉讓禁藥予梁傳文部分                        │
├──┬───────────────┬─────────┬────┤
│編號│犯罪事實                      │主文              │備註    │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│ 1  │梁傳文於100 年10月19日下午5 時│乙○○轉讓禁藥，累│起訴書附│
│    │56分許以門號0000000000號行動電│犯，處有期徒刑肆月│表二編號│
│    │話撥打至乙○○所有門號00000000│。扣案之NOKIA 廠牌│㈠      │
│    │42號行動電話，表示欲前來取用甲│行動電話( 含門號○│        │
│    │基安非他命，經由自稱「陳志豪」│九八七四二一七四二│        │
│    │之年籍不詳成年男子接聽代為應允│號SIM 卡壹張) 壹具│        │
│    │後，乙○○於前開通話後不久，基│沒收。            │        │
│    │於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，│                  │        │
│    │在新北市五股區成泰路4 段24之11│                  │        │
│    │號9 樓住處，無償提供重量約0.2 │                  │        │
│    │公克之第二級毒品甲基安非他命予│                  │        │
│    │梁傳文。                      │                  │        │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│ 2  │梁傳文於100 年11月20日晚間7時 │乙○○共同轉讓禁藥│起訴書附│
│    │43分許，以門號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑│表二編號│
│    │電話與乙○○所持用之門號098742│伍月。扣案之NOKIA │㈡      │
│    │1742 號 行動電話通話後，乙○○│廠牌行動電話( 含門│        │
│    │於通話後不久，與丙○○共同基於│號○九八七四二一七│        │
│    │轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡│四二號SIM 卡壹張) │        │
│    │，指示丙○○前往新北市三重區大│壹具沒收。        │        │
│    │智公園附近，無償提供重量約2 公│丙○○共同轉讓禁藥│        │
│    │克之第二級毒品甲基安非他命與梁│，處有期徒刑肆月。│        │
│    │傳文。                        │扣案之NOKIA 廠牌行│        │
│    │                              │動電話( 含門號○九│        │
│    │                              │八七四二一七四二號│        │
│    │                              │SI M卡壹張) 壹具沒│        │
│    │                              │收。              │        │
├──┼───────────────┼─────────┼────┤
│ 3  │乙○○於101 年1 月16日晚間9時 │乙○○共同轉讓禁藥│起訴書附│
│    │許，在新北市五股區成泰路4 段24│，累犯，處有期徒刑│表二編號│
│    │之11號9 樓住處，與丙○○共同基│伍月。            │㈢      │
│    │於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯│丙○○共同轉讓禁藥│        │
│    │絡，由乙○○提供甲基安非他命，│，處有期徒刑肆月。│        │
│    │由丙○○將2 包重量共約2 公克之│                  │        │
│    │第二級毒品甲基安非他命無償交付│                  │        │
│    │梁傳文。                      │                  │        │
└──┴───────────────┴─────────┴────┘