臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,364,20140516,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第364號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張馥凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第535 號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（均含包裝袋，驗餘總淨重貳點玖參陸柒公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度少調字第1967號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年3 月17日停止戒治所餘期間付保護管束，於89年10月28日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經本院少年法庭以89年度少護字第1294號裁定不付保護處分確定；

又前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再於92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第255 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，嗣經上訴，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1378號判決撤銷原判決改判有期徒刑10月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定；

又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以㈠99年度訴字第1241號判決判處有期徒刑7 月，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3796號判決駁回上訴確定；

再因施用毒品案件，經本院以㈡99年度訴字第3519號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，嗣經撤回上訴而確定；

再因竊盜案件，經本院以㈢100 年度易字第1512號判決判處有期徒刑11月確定；

上開㈠至㈢案件，經本院以100年度聲字第5279號裁定定應執行有期徒刑2 年1 月確定，於102 年1 月30日假釋付保護管束，嗣於102 年2 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品之罪，經法院於93年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知海洛因、甲基安非他命、分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於103年1 月4 日23時許，在位於新北市三重區之「集賢環保公園」公共廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

復於同一時間、地點，以將香菸摻以海洛因點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於103 年（起訴書誤載為102 年）1 月5 日18時20分許，在新北市○○區○○路0段0 巷00號前，因形跡可疑為警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付員警其所有暨供己施用之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前總淨重2.937 公克，驗餘總淨重2.9367公克），並於警詢中向員警自白其上開施用第二級毒品部分之事實，又自願同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司103 年1 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：C0000000）及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1 份等在卷可稽。

此外，另有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份暨扣案物照片等附卷可稽，及扣案之白色結晶塊3 包可資佐證；

又扣案之結晶塊3 包經送驗後，袋內結晶塊確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重2.937 公克；

驗餘總淨重2.9367公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心103 年1 月20日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1 份在卷可參（見103 年度毒偵字第535 號偵查卷第14、56頁）。

足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，被告於前開時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

經查：本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度少調字第1967號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年3 月17日停止戒治所餘期間付保護管束，於89年10月28日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經本院少年法庭以89年度少護字第1294號裁定不付保護處分確定後，復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經法院於93年間以上開判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

四、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

核被告施用海洛因、甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。

其持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再被告有前揭所示之前科紀錄，於102 年2 月19日假釋付保護管束期滿，未執行之刑視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，應依刑法第47條第1項規定均論以累犯，並皆加重其刑。

另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。

查本案被告於103 年1 月5 日18時20分許，在新北市○○區○○路0 段0 巷00號前，因形跡可疑為警盤查時，被告即主動由長褲口袋內取出毒品，並交付警員其所有暨供本次施用毒品行為使用之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘總淨重2.9367公克），另除自願同意警採集其尿液送驗外，並於警詢時自白前揭施用第二級毒品部分之犯罪事實，有被告於103 年1 月5 日之警詢筆錄在卷可憑（見同偵查卷第5 至7 頁），足認被告應符合刑法第62條前段自首之要件，爰依法就其所犯施用第二級毒品犯行部分減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。

㈡爰審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至於本案施用第二級毒品罪因屬得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰，爰於本案不合併定其應執行刑，併予敘明。

五、末以，扣案之結晶塊3 包經送驗後，袋內結晶塊確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重2.937 公克；

驗餘總淨重2.9367公克），業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開3 只包覆毒品之包裝袋，其內分別含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

至送鑑耗損之海洛因及甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
刑事第二十四庭法 官 鄭凱文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。