臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,555,20140529,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第555號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林立會
選任辯護人 李岳霖律師
謝孟釗律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零三年度毒偵字第六六七號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

林立會施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案含有第一級毒品海洛因成分（量微無法秤重）之塑膠吸管壹支，沒收銷燬之，研磨機、電子磅秤各壹臺，均沒收之。

事 實

一、林立會㈠前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十七年度毒聲字第九六四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十七年十月六日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一九三八二號為不起訴處分確定；

㈡於八十八年間因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第二九○六號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十八年度毒聲字第三二九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年六月三日執行完畢釋放出所，前開施用毒品犯行，另經本院以九十年度訴字第七八二號判決處有期徒刑四月、七月，應執行有期徒刑九月確定；

㈢於八十九年至九十年間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二一○一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣高等法院以九十年度毒抗字第五一一號裁定駁回抗告確定，於執行後經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年十一月二十二日停止戒治釋放出所，至九十二年二月三日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，前開施用毒品犯行，另經本院以九十一年度訴緝字第三十四號判決處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，上開㈡㈢所示案件之有期徒刑部分，由本院以九十一年度聲字第二三一五號裁定應執行有期徒刑二年二月確定，於九十三年三月十八日假釋出監，後因假釋經撤銷，尚有殘刑九月六日，於九十五年三月九日執行完畢；

㈣於九十四年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十四年度訴字第八五二號判決處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定，並與其另犯之意圖販賣而持有毒品案件，由同法院以九十六年度聲減字第七二六號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑五年十月確定（檢察官執行指揮書執行期間「九十五年十一月八日至一百零一年九月七日」）；

㈤於九十五年十一月間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十六年度訴字第四一○號判決處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月確定（檢察官執行指揮書執行期間「一百零一年九月八日至一百零二年六月七日」），前揭應執行有期徒刑五年十月、九月接續執行，於一百年十一月二十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至一百零二年一月四日假釋期滿（於本案仍不構成累犯，詳如後述）。

詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一百零三年一月十日下午二時三十分許為警採尿前回溯二十六小時內之某時許（應扣除為警查獲後至採尿前之時間），在新北市○○區○○街○○○號二樓住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式（起訴書誤載為將海洛因以水稀釋置於針筒注射體內之方式），施用海洛因一次。

嗣於同年月十日上午七時三十分許，為警持本院核發之搜索票前往上址林立會住處搜索，並在其放間內扣得其施用毒品所餘含有第一級毒品海洛因成分（量微無法秤重）之塑膠吸管一支（起訴書原載分裝杓一支）及其所有供施用毒品所用之研磨機、電子磅秤各一臺，且經警採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改行簡式審判程序審理。

理 由

一、訊據被告林立會對於在上揭時、地施用海洛因之犯行坦承不諱。

被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡、可待因陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零三年一月二十四日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各一紙（見一百零三年度毒偵字第五五五號偵查卷第一一四頁至第一一六頁）在卷足稽。

扣案沾有白色粉末之塑膠吸管一支，經鑑定結果，檢出含有海洛因成分（量微無法秤重），此有交通部民用航空局航空醫務中心一百零三年一月二十二日航藥鑑字第一○三○五二○號毒品鑑定書一紙在卷可查（見同上揭偵查卷第六十七頁），復有本院一百零三年度第二十七號搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、現場暨扣押物照片四幀、扣案之前開含有第一級毒品海洛因成分之塑膠吸管一支及研磨機、電子磅秤各一臺可資為證。

按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函敘明綦詳。

被告上開尿液檢體送驗結果既呈嗎啡、可待因陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，顯見被告在員警採集其尿液前二十六小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

次按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度台上字第一○七一號判決足資參照。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十七年度毒聲字第九六四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月六日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一九三八二號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行，而經法院再予裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件。

綜上，被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告於上揭觀察勒戒執行完畢後，再犯本件施用毒品犯行，核其施用海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前後非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。

按被告於緩起訴期間內，如有故意更犯有期徒刑以上刑之罪之情形時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第二百五十三之三第一項第一款定有明文；

又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項亦定有明文。

查被告如事實欄所載㈣㈤所示應接續執行有期徒刑五年十月、九月之前案紀錄中，雖已於一百年十一月二十九日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至一百零二年一月四日假釋期滿，然被告於假釋期間之「一百零一年十二月二十八日至二十九日間之某時許」因施用第一級毒品犯行，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以一百零二年度毒偵字第一四九號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百零二年四月二十二日以一百零二年度上職議字第四六一三號處分書駁回再議確定，緩起訴期間為「一百零二年四月二十二日至一百零四年四月二十一日」，有前開被告前案紀錄表一份、處分書二份在卷可稽，被告竟又於緩起訴期間內之「一百零三年一月十日下午二時三十分許為警採尿前回溯二十六小時內之某時許」，故意更犯本件有期徒刑以上刑之罪，揆諸前開規定，檢察官所為前揭緩起訴處分即有撤銷，依法起訴之情，且該緩起訴處分一旦經檢察官撤銷並起訴，則係為被告於假釋中故意更犯罪，若經法院為有期徒刑以上刑之宣告確定，仍不無撤銷假釋，而應執行殘刑之可能，被告前述假釋期滿復未逾三年，再者前開接續執行中應先予執行之有期徒刑五年十月亦未先行執行完畢，是被告上揭執行紀錄自難逕認已屬執行完畢，故本件暫不論以累犯，起訴書認被告本件犯行為累犯，尚嫌速斷，容有未恰，附此敘明。

爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而具有「病患性犯人」之特質，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳尚有年邁患有重疾父親待其照顧扶養之生活狀況，並有接受醫療院所戒癮治療之情，暨其犯罪後已坦承犯行，態度尚佳及公訴檢察官請求從重量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查，扣案被告施用所餘含有第一級毒品海洛因成分之塑膠吸管一支（內含量微無法秤重，且難以完全析離之海洛因，自應整體視之為毒品），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；

而扣案之研磨機、電子磅秤各一臺，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之。

至於為警在被告位於新北市○○區○○街○○○號二樓住處內，同時扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重○．○二一八公克），被告否認為其所有，且業經檢察官就被告持有第二級毒品罪嫌為不起訴處分確定，復由檢察官就被告之胞弟林傳力涉嫌持有前揭第二級毒品犯行為偵辦中，是前揭毒品乃係被告之胞弟林傳力所涉持有第二級毒品罪之重要證物，且與被告本件施用第一級毒品海洛因犯行無關，自不宜於本案逕予沒收銷燬之，併此敘明。

另按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第七十四條第一項定有明文。

被告之辯護人雖請求本院對被告為緩刑之宣告云云，然查被告前有如事實欄所載犯行，而經法院判處罪刑暨徒刑執行之紀錄，自核與緩刑要件未合，尚無從對被告為緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第二十三庭法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由; 其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。