臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,628,20140523,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第628號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡凱又
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零三年度偵字第六八三七號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘淨重貳拾肆點玖柒陸叁公克、純質淨重貳拾伍點壹伍零捌公克），均沒收銷燬之，毒品外包裝袋伍個，均沒收之；

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（合計驗餘淨重貳拾肆點玖柒陸叁公克、純質淨重貳拾伍點壹伍零捌公克），均沒收銷燬之，毒品外包裝袋伍個，均沒收之。

事 實

一、甲○○前於民國一百零一年五月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以一百零一年度毒偵字第四五三七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百零一年九月三日以一百零一年度上職議字第一二八七三號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自一百零一年九月三日起至一百零三年三月二日止，惟因緩起訴期間更犯施用毒品案件，而經同署檢察官撤銷前開緩起訴處分暨提起公訴，並經本院以一百零三年度審簡字第三二四號判決處有期徒刑三月在案（尚未確定執行，於本案不構成累犯）。

詎其猶不知悔改，分別為下列行為：㈠甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於一百零二年十月二十八日某時許，在不詳地點，以新臺幣約三萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小俊」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命五包（合計驗餘淨重二十四．九七六三公克、純質淨重二十五．一五○八公克），而持有之。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於一百零二年十月二十八日下午十時許，在新北市○○區○○街○○○巷○號十樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（施用毒品所用之玻璃球於用畢後已丟棄滅失）。

二、嗣於同年十月三十日上午一時十分許，在新北市新莊區裕民路八十五巷口時，為警見甲○○形跡可疑、神色慌張而攔檢盤查，甲○○在有偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即主動交出其持有藏放於褲子口袋內之上揭第二級毒品甲基安非他命五包為警扣案，且隨同員警前往新北市政府警察局新莊分局光華派出所採集尿液檢體，並向偵辦員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命，而其前開尿液檢體經送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改行簡式審判程序審理。

理 由

一、訊據被告甲○○對於持有、施用第二級毒品之犯行均坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年十一月十九日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表各一紙（見一百零二年度毒偵字第七二七三號偵查卷第十八頁、第四十一頁）在卷可稽，而扣案之白色結晶塊五包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘淨重二十四．九七六三公克、純質淨重二十五．一五○八公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心一百零二年十二月五日航藥鑑字第一○二一○九五六號、第一○二一○九五六Ｑ號鑑定書二紙可查（見同上偵查卷四十二頁至第四十三頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物照片十五幀、扣案之甲基安非他命五包可佐。

被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

而犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒戒程式。

復按毒品危害防制條例第二十四條規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程式」，而該條第二項既規定「前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴」，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院一百年度第一次刑事庭會議決議可資參照）。

次按對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」併行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於五年內再犯，依毒品危害防制條例第二十三條第二項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院一百零一年法律座談會刑事類提案第二十七號問題㈡研討結果參照）。

查被告前於一百零一年五月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以一百零一年度毒偵字第四五三七號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署檢察長於一百零一年九月三日以一百零一年度上職議字第一二八七三號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自一百零一年九月三日起至一百零三年三月二日止，惟因緩起訴期間更犯施用毒品案件，而經同署檢察官撤銷前開緩起訴處分暨提起公訴，並經本院以一百零三年度審簡字第三二四號判決處有期徒刑三月在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份、上開處分書二份在卷可稽，是被告事實上前已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，揆諸前開說明，其又於檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，再犯事實一、㈡之施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定逕行起訴，故檢察官就本案提起公訴並無不合。

三、再按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；

其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰，九十三年度台上字第六五○五號判決意旨參照，是依上揭判決見解，吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之「施用毒品」在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收，此可參看臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號丙說見解。

四、核被告所為事實欄一、㈠係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；

事實欄一、㈡係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

起訴意旨認被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之狀態持續中，復施用第二級毒品，其施用行為，應為持有大量毒品之行為所吸收，應僅論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，惟被告持有毒品之犯行，與施用毒品間，具有吸收關係者，僅指施用該次前持有供施用毒品之量，施用後所餘之持有毒品行為，尚難即認已為之前施用毒品犯行所吸收，已如上述，更遑論以施用後獨立之持有純質淨重超過二十公克之犯行，吸收前施用毒品之行為，若果採此見解，無異鼓勵施用毒品者均一次購入超過質純淨重超過二十公克之毒品，再分次施用，縱使日後遭查獲，仍因吸收關係而僅論以一持有罪責，理由甚明，是此部分應予更正。

被告所犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文，而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年臺上字第六四一號判例意旨參照）。

查被告持有、施用第二級毒品犯行經警查獲之緣由，乃係因被告形跡可疑且神情慌張，而經警欄檢，並於盤查身分過程中，被告即主動交出其持有藏放於褲子口袋內之第二級毒品甲基安非他命五包予員警扣案，並隨同員警返回警局接受驗尿及製作筆錄坦承前開犯行等情，有新北市政府警察局新莊分局光華派出所調查筆錄一份在卷可佐（見同上揭偵查卷第五頁至第六頁），是員警於本案盤查被告當時所憑恃之根據，僅有被告形跡可疑、神色慌張，然此不足以構成被告本件持有、施用第二級毒品之合理懷疑，應認被告合於自首要件，依刑法第六十二條前段之規定，均減輕其刑。

爰審酌被告前因施用毒品犯行，業經檢察官為緩起訴處分併附命完成戒癮治療之戒毒處遇，竟不知遠離毒害，仍無法斷絕施用毒品惡習，復持有超量毒品，供己施用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而具有「病患性犯人」之特質，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨所持有毒品之數量及犯罪後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆，並各諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑併諭知易科罰金之折算標準。

末查，扣案之甲基安非他命五包（合計驗餘淨重二十四．九七六三公克、純質淨重二十五．一五○八公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之；

至盛裝上揭毒品之外包裝袋五個，則係被告所有供持有毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事第二十三庭 法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。