臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,簡上,113,20140514,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第113號
上 訴 人
即 被 告 張世全
上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院刑事庭中華民國103 年1 月16日102 年度簡字第7704號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第25516 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常審判程序審理，自為第一審判決，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張世全無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告張世全係博愛甲字932009號教育召集編號0033號應召員，明知為後備軍人，如居住處所遷移，應依規定申報，然其自民國98年間遷出新北市○○區○○路00巷0 弄00號（聲請簡易判決處刑書誤載為20號）住處後，未實際居住戶籍地，卻不依規定遷出或申報現居地，致新北市後備指揮部所核發，指定其應於102 年5 月31日上午8 時前往基隆市○○區○○路000 號報到之前揭教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報之罪嫌，致使召集令無法送達，以意圖避免召集論，應依同條例第6條第1項科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告於偵查中之「自白」、召集符號博愛甲字第932009號教育召集令（召集令編號0033）暨其受領回執、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知翻拍照片等為其論據。

訊據被告固不否認其並未居住於當時之戶籍地即新北市○○區○○路00巷0 弄00號，亦未申報居住處所遷移，因而未收受上開教育召集令之事實，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：伊先前戶籍地雖係設於新北市○○區○○路00巷0 弄00號，但伊從小到大都沒有住過該處，只是當時伊父親買了該屋，必須有人把戶籍登記在那邊而已，實際上伊本來都是住在新北市○○區○○路00巷0 號12樓，後來才搬到桃園居住，而伊父母離異，父親因不諒解伊隨母親遷出，而未轉交教育召集令，始未能按時接受教育召集，故伊雖未申報居住處所遷移，但沒有要逃避召集的意圖等語（本院卷第4 、25-26 、41-42 頁）。

四、經查：㈠被告之戶籍地於102 年11月18日前，係設於新北市○○區○○路00巷0 弄00號，而其於95年4 月24日服役期滿退伍，於102 年5 月間其並未居住於上開戶籍地，亦未申報居住處所遷移，致新北市後備指揮部於102 年4 月16日所發出之「召集部隊基隆市後備旅、召集符號博愛甲字932009號、召集令編號0033號、指定被告應於102 年5 月31日上午8 時至上午9 時至基隆市○○區○○路000 號報到」之教育召集令，無法於102 年5 月24日、102 年5 月25日經警員余福雄送達被告等情，均為被告所供述在卷，且有上開教育召集令暨其受領回執、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知翻拍照片、被告之退伍令及其戶籍謄本影本等在卷可佐（偵卷第2-5 頁、本院卷第6-8 頁），是此部分事實自已足堪認定。

㈡惟按，妨害兵役治罪條例第6條第1項明定：「意圖避免教育召集…，而有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑…」，是該條犯罪之成立，本以行為人有「意圖避免教育召集」之特殊主觀要件為其前提；

雖同條例第10條第3項另定：「後備軍人犯第1項之罪…，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第5條或第6條科刑。」

，然該條例第10條第1項亦規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期徒刑…三、居住處所遷移，無故不依規定申報者…」之特殊主觀要件，是於立法體例上，應認仍以行為人「意圖避免召集處理」因而成立第1項之罪名時（即條文中所示之「犯第1項之罪」時），始具備適用同條第3項擬制其主觀上意圖之前提。

是若具體案件中，並無證據足認行為人係基於「意圖避免教育召集」、或「意圖避免召集處理」之意圖而未依規定申報居住處所遷移時，自無從依妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定於法律上逕行擬制其主觀上之意圖，且此等法律上之特殊主觀要件，亦應由檢察官負擔舉證之責任（臺灣高等法院102 年度上易字第2456號、102 年度上易字第1132號、臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第850 號、102 年度上易字第419 號、臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第1079號等判決意旨參照）。

而立法者之所以設計此等限制犯罪成立之特殊主觀要件，無非係因一般人遷移居住處所而未併同辦理戶籍變更或申報住居所遷移之原因及目的不一而足，有因至外地求學、工作者，或因避債、避仇者，甚或生性疏懶、單純遺忘，抑或本即居無定所、遷移不定等，尚非僅止於「意圖避免徵兵處理」一端所致，僅在行為人係基於「避免徵兵處理之意圖」為之時始具備可罰性。

㈢而關於被告是否確係基於避免教育召集之意圖，始有居住處所遷移卻不依規定申報之行為乙節，檢察官雖認被告於偵查中業已「自白」犯行，然被告於偵查中本已明確供稱：「（是否有收到教育召集令？）我沒有收到，因為我人不在戶籍地，戶籍地沒有住人，我今天會到庭，是因為郵件掛號，貼在門口，我親戚有看到，有告訴我。

（戶籍地完全沒有住人？）是的。」

等語（偵卷第11-12 頁），似本已表達其僅係未居住於戶籍地始未收受教育召集令、主觀上並無逃避召集意圖之意旨；

而其嗣後雖經檢察官訊以：「你當時留的地址，都是寄你的戶籍，如果有發教育召集通知書，你沒有去，就違反妨害兵役治罪條例，是否承認？」時，答稱：「我承認。」

等語（偵卷第12頁），然觀諸檢察官上開訊問之方式，既係僅以「居住處所遷移，卻不依規定申報」作為本案犯罪之構成要件，並未向被告進一步確認其有無避免教育召集之特殊主觀意圖，則被告因而所為之回答，至多僅屬被告於尚未經完整曉諭犯罪構成要件後所為之「供述」，尚無從於法律上作為關於被告有無避免教育召集意圖乙節之「自白」，先予敘明。

㈣而關於被告究竟為何並未居住於上開戶籍地、復未依規定申報之理由，則經證人即被告之父張栢村於本院審理中證稱：新北市○○區○○路00巷0 弄00號的房子是大約6 、7 年前伊朋友便宜賣給伊的，當時這個房子伊是買被告的名字，伊把它當倉庫使用，被告有時候會在那邊午休，但晚上就會回新北市○○區○○路00巷0 號12樓睡覺，伊與太太離婚後，並不知道被告戶籍還在復興路那邊，伊以為他搬出去就會把戶籍遷出去，當時被告是被伊罵了才搬出去，離婚之前伊還因為不信任被告所以把房子過戶回來，之後就都失去聯絡，也不知道要怎麼聯絡，離婚之後被告也都不會再去復興路，也沒有交待說要幫他代收信件等語明確（本院卷第39-41 頁），又證人張栢村係於99年4 月間與其前配偶盧○○（姓名詳卷）離婚乙節，亦有被告所提出之盧○○戶籍謄本可佐（本院卷第5 頁），是以被告實際上至多僅有於99年4 月之前，曾偶爾於日間在該處短暫停留、惟從未居住於上開戶籍地，且至遲於99年4 月21日其父母離異後，即未再返回該處乙節，自堪認定。

依此，則被告辯稱其於本案教育召集令送達上開戶籍地前，係因父親購屋始將戶籍地設於該處、又因父母嗣後離異故隨母遷移住居所，未料其父未代為收受、轉交信件，並非基於逃避教育召集之意圖所為等語，自非無據。

㈤至於被告所提出之退伍令中，雖於「退伍人員須知」欄位中，確有載明「居住地遷移或戶籍變更時除依法向戶籍單位申請登記外並應於到達新居15日內以書面向該地鄉鎮市區公所報告」之內容，此有前揭退伍令在卷可查（本院卷第6 頁）。

惟按刑法上之「故意」與「意圖」並不相同，「意圖」乃指「故意」以外之特殊主觀要件，是縱使被告明知其依法負有上開申請、報告之法律上義務而未遵循，至多亦僅屬其對於「居住處所遷移，卻不依規定申報」此等客觀構成要件有所認知、因而對於此等客觀構成要件在主觀上具有「故意」，然以被告前戶籍所設建物係其父購入，於被告隨母遷居時該建物仍為其父管理支配之財產，實可合理預期遇有重要郵件送達，得由其父轉知，自無從憑此記載遽認被告確有避免教育召集之「意圖」，而不足於本案作為不利被告之認定依據，併此敘明。

五、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，並無從認定被告確係基於避免教育召集之意圖，始有居住處所遷移卻不依規定申報之行為，又本院經查並無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之犯嫌，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪；

原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，自為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，而諭知被告無罪之判決。

又按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。

此所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。

是本案對被告諭知之無罪判決，檢察官仍得依通常上訴程序提起上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 廖怡貞

法 官 張景翔

法 官 黃沛文
上列正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林劭柔
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日