臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,162,20140509,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 高亦峰
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第13589 號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

高亦峰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之行動電話壹具（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），及未扣案之轉讓禁藥所得新臺幣肆仟元，均沒收之。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之行動電話壹具（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），及未扣案之轉讓禁藥所得新臺幣叁仟元，均沒收之。

應執行有期徒刑捌月，扣案之行動電話壹具（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），及未扣案之轉讓禁藥所得新臺幣柒仟元，均沒收之。

事 實

一、高亦峰曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方地院以99年簡字179號判處有期徒刑2月確定，於民國100年10月31日因徒刑執行完畢出監。

二、詎其知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法未經許可不得轉讓，分別為下列行為：㈠102 年2 月25日9 時55分許，董恕人以行動電話門號0000000000號（下稱A 門號）與高亦峰所有持用之行動電話門號0000000000號（下稱B 門號）聯絡，欲透過高亦峰取得價值新臺幣（下同）4000元之禁藥甲基安非他命1 包，高亦峰遂基於轉讓禁藥之犯意，於同日14時16分許，以B 門號聯繫真實年籍不詳、綽號阿輝之成年男子持用之行動電話門號0000000000號（下稱C 門號），向阿輝調取甲基安非他命，繼之於同日14時34分許，高亦峰在新北市中和區圓通路附近某處先向阿輝取得數量不詳之甲基安非他命1 包後，於同日15時30分後之某時許，至臺北市大安區忠孝東路附近某處，將該甲基安非他命1 包轉讓與董恕人，並收取董恕人4000元後離去，以此方式完成轉讓甲基安非他命。

㈡於102 年3 月15日20時33分許，由鄭年豐以門號0000000000號（下稱D 門號）與高亦峰持用之B 門號聯繫，欲透過高易峰取得價值3000元甲基安非他命1 包，高亦峰遂基於轉讓禁藥之犯意，於同日20時37分許，以B 門號與阿輝持用之C 門號聯絡，向阿輝調取甲基安非他命，阿輝指派另一真實姓名年籍不詳之成年男子，於同日21時31分許將甲基安非他命1包先送至新北市中和區圓通路某處交付與高亦峰，再由高亦峰在新北市○○區○○路000 ○0 號4 樓住處，轉讓該甲基安非他命1 包與鄭年豐，並向鄭年豐收取3000元，以此方式完成轉讓甲基安非他命。

嗣於102 年5 月7 日，為警持搜索票至高亦峰上開住處搜索，扣得高亦峰所有之行動電話1具（含B 門號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告高亦峰於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第62頁反面），核與證人即毒品受讓人董恕人於偵查中、鄭年豐於警詢及偵查證述被告轉讓甲基安非他命之經過（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第13589 號卷【下稱偵卷】第12頁至第15頁、第56頁至第58頁、第10 1頁至第104 頁）大致相符，且有被告所有B 門號與董恕人使用之A 門號間、與綽號阿輝之成年男子使用之C 門號，及與鄭年豐使用之D 門號間之通訊監察譯文可證（見偵卷第17頁、第31頁至第35頁、第107 頁至第113 頁、第117 頁），另有本院102 年度聲監字第191 號、第279 號、第486 號、第789 號、102 年度聲監續字第519 號、第947 號通訊監察書、102 年度聲搜字第1178號搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第23頁、第28頁至第29頁、第122 頁至第133 頁），併有扣案之行動電話1 具（含B 門號SIM 卡1 張），被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。

二、論罪科刑：㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。

查被告分別受董恕人及鄭年豐之委託，先向綽號阿輝之成年男子聯繫調取甲基安非他命事宜，於取得甲基安非他命後，再將取得之甲基安非他命以原價分別轉讓與董恕人、鄭年豐，顯非基於營利之意圖，而為之有償轉讓行為。

又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，但甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於民國93年4 月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第15號判決、99年度台上字第1173號判決、99年度台上字第1367號判決、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。

本案並無證據證明被告轉讓予董恕人、鄭年豐等人之甲基安非他命已達10公克以上，自無從證明被告轉讓毒品已達一定數量，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。

㈡核被告所為如事實欄二㈠、㈡之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨之起訴法條認被告事實欄二㈡之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，惟檢察官於本院審理時，業已陳述、論告此部分之起訴事實係該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，自行更正原起訴法條，本院自無庸再變更起訴法條。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告有事實欄一所載犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣至於毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第4條至第9條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度台上字第15號判決意旨可資參照），是雖被告就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵、審中均自白，然其行為業依藥事法第83條第1項論罪科刑，而藥事法並無轉讓毒品者於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈤爰審酌被告應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓甲基安非他命與他人，危害他人健康，所為誠屬不該，均應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓甲基安非他命數量非鉅，及被告犯後均坦承犯行之態度、國中肄業之智識程度、現於家裡開設餐廳工作之經濟情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以資懲處。

另本件被告所犯藥事法第83條第1項為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，惟依刑法第41條第3項規定：「受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」

，又依刑法第41條第2項規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。

至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，惟無須於此部分判決主文諭知，附此敘明。

㈥沒收：被告所示犯行，既應論以藥事法第83條第1項，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，已如前述，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭同條例中沒收規定之適用，且藥事法中就轉讓禁藥之行為亦無關於沒收之特別規定，故就此部分之犯行，自應回歸適用刑法第38條之沒收規定。

查扣案之被告持用行動電話1 具（含B 門號SIM 卡1 張），係供其與董恕人、鄭年豐連繫轉讓毒品聯絡使用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，且為被告所有，業據被告供承在卷，及被告犯如事實欄二㈠所示轉讓毒品所得4000元（未扣案）、如事實欄二㈡所示轉讓毒品所得3000元（未扣案），爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，於各該罪名項下諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官李頲翰到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事第十六庭 法 官 陳威憲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 林君縈
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。