臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,200,20140529,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第200號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陶俊廷
蔡義霖
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第30757號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之I PHONE 4S廠牌白色行動電話壹具（內含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）沒收之；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

戊○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月，扣案之I PHONE 廠牌黑色行動電話壹具（內含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹台、分裝夾鍊袋捌包（共柒佰參拾個），均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。

又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命參包（含外包裝袋參個，驗餘淨重合計柒拾捌點壹參玖貳公克）沒收之。

不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之I PHONE 廠牌黑色行動電話壹具（內含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹台、分裝夾鍊袋捌包（共柒佰參拾個），均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法未經許可不得販賣，竟意圖營利，於民國102 年8 月13日21時47分以其門號0000000000號行動電話與其岳父翁旻田之門號0000000000號行動電話聯繫，並在電話中約定販賣第二級毒品甲基安非他命後，甲○○遂於同日21時47分至22時35分間某時許，先將重約8 公克之第二級毒品甲基安非他命放置在新北市○○區○○路000巷0 號3 樓居處內之梳妝台抽屜，再於22時35分以電話通知翁旻田至上址取得前揭毒品，並議妥此次販賣毒品之數量為8 公克及價金為新臺幣（下同）3 萬1000元，翁旻田遂於同日23時56分通話後2 小時內某時許，依甲○○之指示將現金3 萬1000元放置於甲○○上開居處之梳妝台抽屜內，甲○○以此方式完成販賣重約8 公克之第二級毒品甲基安非他命予翁旻田1 次，而賺取與進價差額之利益。

嗣於102年11月27日17時30分許，為警持本院核發之搜索票至甲○○上開板橋區重慶路居處搜索，並當場扣得甲○○所有IPHONE 4S 廠牌白色行動電話1 支（其內門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法未經許可不得販賣，亦不得單純持有純質淨重達20公克以上；

又愷他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，而屬藥事法第20條 第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，亦不得轉讓，竟為下列行為：

（一）意圖營利於102 年10月9 日9 時28分、10時19分許，以其門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成販賣第三級毒品愷他命之合意，遂於同日11時許，在甲○○位於新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓居處門口，以300 元之價格，販賣重約1 公克之第三級毒品愷他命予甲○○1 次，以賺取與進價差額之利益。

（二）於102 年11月27日14、15時許，在新北市○○區○○路0段000 巷00○0 號住處房間內，將重約1 至2 公克屬偽藥之第三級毒品愷他命放置於盤子上，供由在場李杰明取用並將其摻入香菸內點燃吸食，戊○○以此方式無償轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命予李杰明施用1 次。

（三）於102 年11月24日晚上某時許，在臺北市中山區林森北路之繽紛酒店向姓名、年籍不詳綽號「小蜜蜂」之成年男子，以2 萬3,000 元之價格購入重約100 公克第三級毒品愷他命1 大包而持有之。

嗣於102 年11月27日17時10分許，為警持本院核發之搜索票至戊○○上開土城區中央路住處搜索，並當場扣得戊○○所有含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒3 袋（含包裝袋3 個，驗前總淨重78.3210 公克、驗餘總餘重78.1392 公克、純質總淨重為70.8805 公克）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋8 包（730 個）、IPHONE 廠牌黑色行動電話1 支（其內門號0000000000號SIM 卡1 張）及SAMSUNG 廠牌黑色行動電話1 支（其內門號0000000000號SIM 卡1 張與本案無關）等物，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據審判時依法踐行調查證據程序，被告甲○○、戊○○及其辯護人於本院對證據能力均表示沒意見（見本院卷第45頁反面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，亦為證明本案犯罪事實所必要，自得採為本案之證據。

二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。

查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5 規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。

本判決援引通訊監察譯文所載有關被告甲○○與證人翁旻田及被告甲○○與被告戊○○彼此間使用上開門號行動電話之通話內容，係依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，此有通訊監察書附卷可憑（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第30757 號卷二第61至64頁），且本院於審理時亦已踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，本判決下述援引通訊監察譯文，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、㈠被告甲○○販賣甲基安非他命予翁旻田部分：1.訊據被告甲○○就其有於犯罪事實一所示之時間、地點，以3 萬1000元之價格販賣8 公克之甲基安非他命予翁旻田1 次之犯行，業於警詢、偵查及審理中自白不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第30757 號卷一，下稱偵一卷第7 頁、第133 頁反面、本院卷第44頁反面至第45頁、第67頁反面），核與證人翁旻田於警詢、偵訊中證述情節相符（見偵一卷第32至33頁、第120 頁反面），並有證人翁旻田指認被告甲○○之臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告甲○○所持用門號0000000000號與證人翁旻田所持用門號0000000000號間之通訊監察譯文各1 份附卷可參（見偵一卷第34頁、第12至14頁），是被告甲○○前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

2.次查，本案被告甲○○於本院審理中即明確陳稱：伊是以8 公克約2 萬5000元的價格向中和李姓友人購買甲基安非他命等語（見本院卷第68頁），對照被告甲○○嗣後以8公克約3 萬1000元之價格販賣給翁旻田，其顯已獲取差價6000元之利潤甚明，縱依被告甲○○到庭表示：伊原本要賺差價，但後來有退給翁旻田等語，惟查被告甲○○確已由該處交易地點獲取價款一事，既認定如前，足徵其確係意圖營利而有販賣甲基安非他命予翁旻田行為無訛，至於被告甲○○事後有無另行起意退還翁旻田此部分差價，並無礙於被告甲○○已為上開販賣行為之成立，附此敘明。

㈡被告戊○○販賣愷他命予被告甲○○部分：1.訊據被告戊○○就其有於犯罪事實二㈠所示之時間、地點，以300 元之價格販賣1 公克之愷他命予被告甲○○1 次之犯行，於警詢、偵查及審理中均坦承在案（見偵一卷第19頁反面、第138 頁、本院卷第45頁、第67頁反面、第68頁反面），核與被告甲○○於警詢、偵訊所言相符（見偵一卷第5 頁反面至第6 頁反面、第134 頁），並有被告甲○○指認被告戊○○之臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告戊○○所持用門號0000000000號與被告甲○○所持用門號0000000000號間之通訊監察譯文各1 份附卷可稽（見偵一卷第10頁、第11頁反面至12頁），堪認被告戊○○此部分任意性之自白屬實。

2.按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年、5 年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

查本案被告戊○○於警詢及審理中均自陳：伊是以100 公克約2 萬3000元的價格向「小蜜蜂」購買愷他命等語（見偵一卷第19頁反面、本院卷第68頁反面），對照其被告戊○○再以1 公克約300 元之價格販賣給被告甲○○，即可獲利達70元價差（即300 元/ 克－23,000元/100克=70 元/ 克），核與上開常情相符，且被告戊○○與被告甲○○間並無有何特殊情誼或至親關係，苟無得利，豈有甘冒重刑處罰之風險而交付被告甲○○上開毒品之理，益徵被告戊○○確係意圖營利而為販賣愷他命予被告甲○○行為。

㈢被告戊○○轉讓愷他命予李杰明部分：訊據被告戊○○就其有於犯罪事實二㈡所示之時間、地點，無償轉讓1 至2 公克之愷他命予李杰明施用1 次之犯行，於偵查及審理中已供認在卷（見偵一卷第138 頁、本院卷第45頁、第67頁反面、第68頁反面），核與證人李杰明於警詢、偵訊中證言一致（見偵一卷第48頁、第130 頁），且證人李杰明當日為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈Ketamine（即愷他命）、NorKetamine 陽性反應等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年12月10日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷為佐（見偵一卷第154 、156 頁），足徵被告戊○○此部分任意性之自白為真。

㈣被告戊○○持有純質淨重20公克以上之愷他命部分：訊據被告戊○○就其有於犯罪事實二㈢所示之時間、地點，向綽號「小蜜蜂」之成年男子以2 萬3,000 元之價格購入100 公克愷他命1 大包而持有之犯行，於偵查及審理中即自承在案（見偵一卷第19頁反面、第137 頁反面、本院卷第67頁反面、第68頁反面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片各乙紙在卷足憑（見偵一卷第53、73至76頁），暨白色結晶粒（愷他命）3 袋（含包裝袋3 個、驗前總淨重78.3210 公克、驗餘總餘重78.1392 公克）扣案可資佐證。

扣案白色結晶3 袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，結果均含愷他命成份，純度為90.5% ，純質淨重為70.8805 公克等情，亦有該中心102 年12月18日航藥鑑字第00000000、00000000Q 號毒品鑑定書在卷可稽（見偵一卷第199 至200 頁）。

是被告戊○○上開自白核與事實相符，洵堪採信。

二、綜上所述，被告甲○○上開販賣甲基安非他命犯行，及被告戊○○上開販賣、轉讓及持有純質淨重20公克以上之愷他命犯行，均事證明確，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠1.按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，核被告甲○○於犯罪事實一所示販賣甲基安非他命與證人翁旻田之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，核被告戊○○於犯罪事實二㈠所示販賣愷他命與被告甲○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

又被告甲○○、戊○○各自於販賣前先行持有及為獲取價差利益而意圖販賣持有第二、三級毒品之低度行為，均應為嗣後販賣第二、三級級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

2.次按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑（參照最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨）。

核被告戊○○轉讓予李杰明之愷他命係任由李杰明添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告戊○○、證人李杰明一致陳明在卷（見偵一卷第130 頁、本院卷第68頁反面），可見其應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告戊○○持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，然本案查無證據證明被告戊○○所為係轉讓愷他命逾淨重20公克，故無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷。

是核被告戊○○於犯罪事實二㈡所示轉讓愷他命與李杰明之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

3.又愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告戊○○持有之愷他命純質淨重合計達70.8805 公克，已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準。

是核被告戊○○於犯罪事實二㈢所示持有愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

4.被告戊○○就犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示販賣、轉讓及持有純質淨重20公克以上第三級毒品犯行，犯罪時間均不同，交易地點亦不盡相同，其犯意各異，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。

另販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。

故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院100 年度台上字第3878號、102 年度台上字第1477號判決採同一意旨）。

查被告甲○○、戊○○各就所涉犯販賣第二、三級毒品犯行部分，其等於偵查及審理中非但均為自白有交易行為，更已坦承具販賣意圖，業如前述，爰就被告甲○○、戊○○所為上開販賣毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告甲○○販賣第二級毒品犯行，因受岳父翁旻田一時請託而販賣，其販賣對象單一，又次數僅止一次，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之7 年以上有期徒刑，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍得處有期徒刑3 年6 月以上之刑度，不免過苛。

又被告戊○○販賣第三級毒品犯行，其販賣對象限於被告甲○○1 人，交易次數1 次，數量為1 公克，交易金額僅300 元，可知其交易數量係屬小額零星販賣，被告戊○○即便獲利，亦屬甚微，其惡性尚難與大中小盤毒梟之販毒等情同視，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第3項之罪之5 年以上有期徒刑，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍得處有期徒刑2 年6 月以上之刑度，仍嫌過重。

本院考量被告甲○○、戊○○客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故就被告甲○○販賣第二級毒品部分、被告戊○○販賣第三級毒品部分，均依刑法第59條酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。

㈣1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知甲基安非他命、愷他命均足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，倘濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，易造成家庭破裂、民生不安，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍為圖一己私利，漠視法令禁制而各自販賣上開毒品予翁旻田、被告甲○○等人，被告戊○○另又轉讓愷他命予李杰明施用，其等助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，所為顯應非難，況被告甲○○前因於101 年間違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，甫經本院以101 年度簡字第6524號判決判處被告甲○○有期徒刑3 月，緩刑2 年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第9 至10頁），仍不知悛悔，竟於緩刑期內再度違犯本案；

惟念及被告甲○○行為時為20歲甫屆成年，被告戊○○行為時年僅18歲而係未滿20歲之未成年人，年輕識薄、思慮未周，其等於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，復參酌其等犯罪次數僅各為1 次及販賣或轉讓之數量非多，所生危害亦輕，被告甲○○因受岳父翁旻田一時請託，方為本次販賣毒品犯行，犯罪動機單純，又被告戊○○前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13頁），堪認素行良好，兼衡被告甲○○、戊○○之經濟生活各為小康、貧寒之狀況及被告2 人均為高職肄業之智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑；

並就被告戊○○所犯持有第三級毒品罪所宣告之刑部分，諭知易科罰金之折算標準；

另就被告戊○○所犯販賣及轉讓第三級毒品罪所宣告之刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。

2.再者，被告戊○○前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而公設辯護人並以：被告戊○○目前有正當之工作，且父親有聽障，母親健康狀況不佳，需要被告戊○○幫忙，被告戊○○犯後已痛改前非，應無再犯之虞，求為緩刑之諭知等語，然本院衡酌管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，被告戊○○上開販賣及轉讓毒品之舉，係嚴重違反上開立法目的，顯已破壞社會秩序，本不宜輕縱，而被告戊○○為警查獲後迄至本院雖均供認犯行不諱，態度良好，及生活經濟狀況為貧寒，惟此情已然於量刑時斟酌而從輕量處，自不能再以被告戊○○犯後悔悟及家庭生活狀況為由，而認對被告戊○○所宣告之刑，應暫不執行，是衡酌被告戊○○行為對於保護法益尚具一定侵害程度，為懲戒被告戊○○犯行，匡正其行，並達刑事之一般預防效果，本件並不適宜宣告緩刑，併此敘明。

㈤沒收：1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度台上字第6442號判決意旨參照）。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。

查扣案之白色I PHONE4S 、黑色I PHONE 行動電話共2 支（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡2 張），其中門號0000000000號係被告甲○○所有供其為販賣第二級毒品犯行所用；

門號0000000000號則係被告戊○○所有供其為販賣第三級毒品犯行所用，業據被告2 人供述明確，並有前揭通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於被告戊○○販賣第二級毒品犯行及被告戊○○販賣第三級毒品犯行項下，宣告沒收。

至於，被告甲○○、戊○○各販賣第二、三級毒品所得之金額3 萬1000元、300 元雖均未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，亦應以其財產抵償之。

2.扣案之分裝夾鍊袋8包（730個）係被告戊○○所有供其為販賣第三級毒品犯行所用，業據被告戊○○到庭供述明確；

而扣案之電子磅秤1 台，被告戊○○固稱係其所有，但為施用毒品所用等語，惟細觀被告戊○○所持用門號0000000000號與被告甲○○所持用門號0000000000號間之通訊監察譯文顯示「陶: 你是那時候要過來?蔡:因為我現在要先去找『PS2 』。

陶: 喔! 蔡: 我又沒有『PS2 』，我要先找到才過去啊。

陶: 好吧! 蔡: 還是你那邊有『PS2 』嗎? 陶: 沒有。

蔡: 好，你等我電話。」

等情（見偵一卷第12頁），復參以被告甲○○於警詢及偵查中均稱：我打電話要向戊○○購買1 公克的愷他命，叫他到我位於新北市板橋區重慶路的住處交易，一開始戊○○跟我說沒有電子磅秤（PS2 ）可以秤重，後來戊○○有找到電子磅秤，他就打電話給我說他到我家樓下了，我就開門讓戊○○到3 樓，我們在我住處交易愷他命毒品；

我打電話叫他到我家找我，因為我想要跟他拿K 他命，譯文中的『PS2 』是指磅秤，通話後他到我居處門口，我向他買1 公克的K 他命，我給他300元等語（見偵一卷第6 頁反面、第134 頁），足徵扣案之電子磅秤1 台應係被告戊○○所有並供該次販賣第三級毒品犯行所用甚明，是上開扣案之分裝夾鍊袋8 包（730 個）及電子磅秤1 台，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，亦於被告戊○○販賣第三級毒品犯行項下，宣告沒收。

3.扣案之愷他命3 包（驗餘淨重合計78.1392 公克，純度 約90.5％，驗後純質淨重合計70.8805 公克），均為本 案查獲之第三級毒品，除鑑驗用罄部分因已滅失，無庸 諭知沒收外，均應依刑法第38條第1項第1款，於被告 戊○○持有純質淨重二十公克以上第三級毒品犯行項下 ，宣告沒收。

至扣案用以盛裝上開違禁物之包裝袋3 個 ，其上留有毒品之殘渣，因與毒品無法完全析離，客觀 上亦無以精密之科學方法予以完全析離，當應整體視之 為毒品，爰併依該條項款規定，予以宣告沒收之。

4.至於，扣案之電話黑色SAMSUNG 1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張），依被告戊○○到庭表示僅供其私人 使用，且查無其他事證足證確與被告戊○○上開犯行相 關，是前揭被告戊○○所持用之0000000000號行動電話 門號晶片卡1 只及所搭配使用之手機1 具，爰不予宣告 沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 顏妃琇
法 官 黃湘瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
附錄論罪科刑之法條：

毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。