臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,252,20140530,2

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第252號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王蘊涵
選任辯護人 陳秀卿律師
林世芬律師
被 告 李道明
選任辯護人 呂理胡律師
唐永洪律師
呂浩瑋律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10844 號、第31706 號），本院判決如下：

主 文

王蘊涵共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人者，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表編號三所示偽造之「陳志成」署押壹枚沒收。

緩刑貳年。

李道明共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人者，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

如附表編號三所示偽造之「陳志成」署押壹枚沒收。

緩刑貳年。

李道明其餘被訴部分無罪。

事 實

一、緣王蘊涵與陳志成為夫妻，王蘊涵因懷疑陳志成有外遇，明知陳志成因無力償還銀行房屋抵押貸款，欲將其所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地及其上門牌號碼為新北市○○區○○路000 巷00號3 樓之區分所有建物（下稱系爭房地）出售，並未同意將系爭房地設定最高限額抵押權予王蘊涵，詎王蘊涵竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於民國102 年2 月間某日打電話委託不知王蘊涵無權設定抵押權之代書李道明辦理系爭房地之抵押權設定登記，因王蘊涵擔心系爭房地縱使設定抵押權後，仍有遭陳志成自行處分之風險，李道明遂建議可同時就系爭房地辦理預告登記（王蘊涵與李道明共同為不實預告登記部分，詳見下列二所述），王蘊涵遂於102 年3 月18日前2 、3 日，佯以協助出售系爭房地為由向陳志成取得印鑑章、印鑑證明、身分證件後，於同年月16日或17日，在新北市樹林區國凱街之全家便利商店將上開文件連同其原已持有之系爭房地所有權狀交付予李道明，經李道明估算系爭房地之價值並扣除貸款餘額後約有新臺幣（下同）200 萬元價值，並告知王蘊涵，王蘊涵即要求李道明將系爭房地設定債權200 萬元之抵押權予伊；

李道明嗣後乃在其位於桃園縣中壢市○○○路000 號之代書事務所內製作虛偽不實之如附表編號1 所示之土地登記申請書及編號2 所示之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份，並於上開土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋陳志成印鑑章各3 枚後（起訴書誤載土地登記申請書上盜蓋陳志成印鑑章為2 枚），於102 年3 月18日16時44分許，以陳志成、王蘊涵之代理人名義，持向新北市新莊地政事務所申請辦理系爭房地設定以陳志成為債務人、王蘊涵為債權人、最高限額設定200 萬元之抵押權設定而行使之，使不知情之新北市新莊地政事務所承辦之公務員，於同年月20日將其上開不實之最高限額抵押權設定事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，均足以生損害於陳志成及地政機關對不動產登記資料管理之正確性（李道明前開抵押權設定登記部分不構成犯罪，詳如理由欄無罪部分所述）。

二、李道明明知王蘊涵並未取得陳志成同意或授權辦理系爭房地之預告登記，竟與王蘊涵共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由李道明於102 年3 月18日前某日在其前揭代書事務所內，假冒陳志成名義偽造如附表編號3所示之陳志成同意將系爭房地預告登記予王蘊涵之同意書（下稱系爭同意書），並於系爭同意書上偽造陳志成之署押1枚及盜蓋陳志成印鑑章1 枚，且於102 年3 月18日向新北市新莊區地政事務所申請辦理本件抵押權登記時，併同上開陳志成印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀，偽造用以辦理預告登記之土地登記申請書、登記清冊各1 份，一併提出上開預告登記同意書、土地登記申請書、登記清冊予新北市新莊地政事務所而同時行使之，使不知情之該地政事務所承辦之公務員，於同年月20日將上開不實之預告登記事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，足以生損害於陳志成處分上開房地之權限及地政機關對不動產登記資料管理之正確性。

三、案經陳志成訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又「被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第159條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力。」

（最高法院100 年度台上字第4861號刑事判決意旨參照）。

又「被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。

同法第159條之1第2項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。

此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。

具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。

此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。

至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。

此為本院最近一致之見解。

依此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。

又組織犯罪防制條例第12條第1項『訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據』之規定，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之規定，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。」

（最高法院102 年度台上字第3990號刑事判決意旨參照）。

另參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15 9條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

最高法院103 年度台上字第28 3號刑事判決明揭此旨。

查本件被告王蘊涵於偵查中以共同被告身分就被告李道明涉犯本件行使偽造私文書部分所為之供述，屬被告李道明以外之人於審判外之陳述，不具刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 傳聞有證據能力之例外情形，被告李道明及其辯護人認屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷第81頁），是被告王蘊涵於偵查中以共同被告身分所為之供述對被告李道明無證據能力。

二、次按「被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。

倘未行具結，按諸刑事訴訟法第158條之3 之規定，不得作為證據。」

（最高法院95年度台上字第6130號刑事判決要旨參照）。

查本件告訴人陳志成於偵查中以告訴人身分所為之指述，屬被告王蘊涵、李道明以外之人於審判外之陳述，被告王蘊涵、李道明及其等辯護人均認屬傳聞證據而無證據能力（見本院卷第81頁背頁），是告訴人陳志成於偵查中之陳述對被告王蘊涵、李道明均無證據能力。

三、再按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。

為確保證人此項拒絕證言權，民國92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。

最高法院95年度台上字第5027號判決明揭此旨。

本件被告李道明分別於102 年6 月10日、102 年11月28日經檢察官以證人身分傳訊到庭就被告王蘊涵所涉偽造文書案件作證，惟檢察官並未告知被告李道明依刑事訴訟法第181條規定，如因其陳述恐有致自己遭受刑事追訴時，得拒絕證言之權利（見偵查卷第50頁正、背頁、第68頁至第74頁），此無異剝奪被告李道明此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據，故被告李道明於偵查中以證人身分所為之證述，對被告李道明自不得作為證據。

四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件被告李道明於偵查中之供述，因公訴人及被告王蘊涵均不爭執其證據能力，本院復認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故認對被告王蘊涵得作為證據。

五、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告王蘊涵、李道明均矢口否認前開犯行，被告王蘊涵辯稱：因陳志成外遇，伊擔心陳志成會將系爭房地賣掉，導致伊及小孩無處可住，才會跟陳志成提起要將系爭房地辦理設定之事，但並未講要辦理何種設定，陳志成同意後將其身分證、印鑑證明、印章等資料交給伊去辦理云云，辯護意旨稱：系爭房地購買之初，被告王蘊涵曾向娘家借款20萬元支付頭期款，之後被告王蘊涵又陸續向其妹共借款20萬元支付貸款；

嗣因陳志成外遇，不僅不支付家庭生活費用，更急欲出售系爭房地，被告王蘊涵為讓小孩有地方可住，乃向陳志成索取身分證、印鑑證明、印鑑章，並連同自己保管之所有權狀，一併交付被告李道明辦理抵押權設定登記及預告登記，被告王蘊涵並無為自己圖得任何利益，亦無犯罪之故意云云；

被告李道明及辯護意旨辯稱：被告王蘊涵於102 年2 月底來電請伊幫忙辦理設定，伊在電話中瞭解被告王蘊涵之狀況及需求後告知被告王蘊涵可以辦理抵押權設定及預告登記，但必須經過其先生即陳志成同意，且須陳志成親自去申請印鑑證明；

嗣後被告王蘊涵再次來電表示陳志成已同意，且辦理抵押權設定及預告登記之資料均已備齊，雙方乃約定見面地點，被告王蘊涵於見面時將資料交付予伊，伊並詢問被告王蘊涵其先生是否同意辦理抵押權設定及預告登記，被告王蘊涵表示其夫如不同意，怎麼能拿到印鑑證明，伊不疑有他，才同意接受被告王蘊涵之委託，故被告李道明主觀上並無犯罪之故意，客觀上亦無公訴人所指行使偽造私文書等之犯行云云。

二、經查：㈠被告王蘊涵於102 年2 月間某日打電話委託被告李道明辦理系爭房地之抵押權設定登記，因被告王蘊涵擔心系爭房地縱使設定抵押權後，仍有遭告訴人陳志成自行處分之風險，被告李道明遂建議可同時就系爭房地辦理預告登記，被告王蘊涵遂於102 年3 月18日前2 、3 日，向告訴人陳志成取得印鑑章、印鑑證明、身分證件後，於同年月16日或17日，在新北市樹林區國凱街之全家便利商店將上開文件連同其原已持有之系爭房地之所有權狀交付予被告李道明，經被告李道明估算系爭房地之價值並扣除貸款餘額後約有200 萬元價值，並告知被告王蘊涵，被告王蘊涵即要求被告李道明將系爭房地設定債權200 萬元之抵押權予伊；

之後由被告李道明在其位於桃園縣中壢市○○○路000 號之代書事務所內製作如附表編號1 所示之土地登記申請書、編號2 所示之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份，及編號3 所示之系爭同意書，並於上開土地登記申請書、抵押權設定契約書上蓋用告訴人陳志成印鑑章各3 枚，於系爭同意書上簽署告訴人陳志成之簽名1 枚及蓋用告訴人陳志成印鑑章1 枚後，於102 年3月18日16時44分許，持告訴人陳志成之印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地所有權狀、前開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、登記清冊、系爭同意書，同時向新北市新莊地政事務所申請辦理系爭房地之本件抵押權設定登記及預告登記，並使新北市新莊地政事務所承辦之公務員，於同年月20日將其上開最高限額抵押權設定事項及預告登記事項，登載在其職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上之事實，業據被告王蘊涵、李道明分別於偵審中供承不諱，復有土地登記第二類謄本1 份、建物登記第二類謄本1 份、土地登記申請書影本2 份、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本1 份、登記清冊影本1 份、陳志成之印鑑證明影本1 紙、陳志成及王蘊涵之身分證影本各1 份、系爭同意書影本1 紙、新北市新莊地政事務所102 年3 月19日新北莊地登字第0000000000號函影本1 份附卷可資佐證〔見102 年度偵字第10844 號卷（下稱偵查卷）第4 頁至第9 頁、第54頁至第58頁〕，是被告王蘊涵、李道明前開辦理系爭房地之抵押權設定登記及預告登記之事實堪以認定。

㈡被告王蘊涵雖辯稱：伊辦理系爭房地之抵押權設定登記及預告登記有經過告訴人陳志成之同意云云，被告李道明辯稱：伊詢問被告王蘊涵告訴人陳志成有無同意辦理系爭房地之預告登記時，被告王蘊涵表示告訴人陳志成有同意云云。

惟查：1.告訴人陳志成於102 年2 月間因經濟困難無法繳交房屋貸款，在與其妻即被告王蘊涵商討是否委託被告王蘊涵妹妹出售系爭房地後，被告王蘊涵即向告訴人陳志成拿取印鑑章、印鑑證明、身分證影本，並表示是要作賣系爭房地使用，當時並未提到要將系爭房地設定本件抵押權登記予被告王蘊涵，伊並未同意設定本件抵押權予被告王蘊涵，亦不知被告王蘊涵委託被告李道明辦理本件抵押權設定登記之事等情，已據證人陳志成於本院審理時結證綦詳（見本院卷第121 頁至第125 頁），且被告王蘊涵於偵查中亦供承伊並未跟告訴人陳志成提過要將系爭房地設定本件抵押權之事等語（見偵查卷第62頁），另參酌被告王蘊涵於102 年3 月21日以其使用之門號0000000000號行動電話傳簡訊予告訴人陳志成之內容稱：「你到了有沒有苭（『要』之誤寫）賣房子」、「不然這2 天我請人來看房子，你就別怪握」、「陳先生你房子在（『再』之誤寫）不處理，我是個君子但是我也會偷賣，你不要怪我，我妹做這行的，會有板（『辦』之誤寫）法幫我賣…」等語（見偵查卷第31頁），及證人黃碧雲（即被告王蘊涵之母）於本院審理時結證稱：被告王蘊涵曾表示陳志成要賣掉系爭房地後來還欠伊之借款，伊並未聽過被告王蘊涵說系爭房地不賣，要改為設定抵押權之事等語（見本院卷第132 頁背頁），足見告訴人陳志成將印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件交予被告王蘊涵之目的係為了出賣系爭房地作為辦理所有權移轉登記之用，而非同意將系爭房地辦理本件抵押權設定登記予被告王蘊涵，是被告王蘊涵辯稱告訴人陳志成有同意辦理本件抵押權設定登記云云，並無可採。

至證人王詩怡於本院審理時雖結證稱：於102 年3 月中旬，陳志成帶小孩離家去台南，伊和二姐到被告王蘊涵家中討論如何處理系爭房地之事，當時被告王蘊涵打電話給陳志成，有跟陳志成談到要將系爭房地做設定抵押權登記之事云云（見本院第134 頁背頁、第135 頁正、背頁），惟證人王詩怡前開證述與被告王蘊涵於本院證稱：伊在陳志成離家前就跟陳志成說要將系爭房地做設定抵押權登記之事云云（見本院卷第129 頁），及偵查中供稱：伊並未跟陳志成提過要將系爭房地設定抵押權之事云云（見偵查卷第62頁），不相符合，顯見證人王詩怡前開證述係事後偏坦迴護被告王蘊涵之詞，並不足採信。

2.被告王蘊涵於偵查中供稱：陳志成沒有同意辦理系爭房地之預告登記，伊也沒有跟陳志成說要辦理何種設定云云（見偵查卷第72頁、第74頁），核與告訴人陳志成於本院審理時結證稱：伊並未授權被告王蘊涵去辦理系爭房地之預告登記等語相符（見本院卷第122 頁），足見被告王蘊涵辦理系爭房地之預告登記並未徵得告訴人陳志成之同意；

另被告李道明於本院審理時供稱：被告王蘊涵一開始打電話來是說要辦設定登記，經伊與被告王蘊涵詳談並瞭解其需求及狀況後，才建議被告王蘊涵再辦理預告登記；

並在送件前即在事務所事先製作系爭同意書云云（見本院卷第139 頁背頁、第140 頁），則被告李道明身為代書，經辦代書業務多年，明知辦理系爭房地之預告登記既不在被告王蘊涵原委託辦理登記事項之範圍，自亦可推知系爭房地之所有權人即告訴人陳志成並無委託其辦理預告登記之意，被告王蘊涵亦未獲得告訴人陳志成之授權，依其經辦代書業務多年經驗，被告李道明理應俟獲告訴人陳志成之書面或口頭同意，取得授權後，始得在系爭同意書上簽署告訴人陳志成之名字及蓋用其印鑑章，並據以辦理系爭房地之預告登記，詎其在未獲告訴人陳志成之同意或授權下即事先製作系爭同意書，並在系爭同意書上簽署告訴人陳志成之名字及蓋用其印章，復於被告王蘊涵未轉知告訴人陳志成同意辦理系爭房地之預告登記前，即連同本件抵押權設定併送新北市新莊地政事務所，使不知情之該地政事務所承辦之公務員，將上開不實之預告登記事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，是被告李道明有行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行至明。

至被告李道明雖辯稱：伊有告知被告王蘊涵辦理預告登記應經陳志成同意，被告王蘊涵後來有回電稱陳志成已同意辦理預告登記云云，惟被告王蘊涵於本院結證稱：被告李道明並沒有告知伊要回去取得陳志成同意，也沒有請伊出具陳志成同意的相關資料等語（見本院卷第128 頁背頁、第130 頁），是被告李道明前開所辯，不足採信。

㈢從而，被告王蘊涵、李道明及其等辯護意旨前揭所辯各詞，均係事後圖卸刑責之詞，均無可採。

是本件事證明確，被告2 人上開行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行堪以認定，均應依法論科。

三、核被告王蘊涵就事實欄一部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪；

被告王蘊涵、李道明就事實欄二部分所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪。

又被告王蘊涵使被告李道明製作虛偽不實之如附表編號1 所示之土地登記申請書及編號2 所示之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份，並於上開土地登記申請書、抵押權設定契約書上盜蓋陳志成印鑑章各3 枚，及被告王蘊涵、李道明共同偽造系爭同意書後，在系爭同意書上偽造陳志成之署押1 枚及盜蓋陳志成印鑑章1 枚，上開盜用印章及偽造署押行為均係構成偽造私文書之一部行為，均不另論罪；

另被告王蘊涵使被告李道明製作虛偽不實之如附表編號1 所示之土地登記申請書及編號2 所示之土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份之行為，二者時間密接，且侵害同一之法益，在刑法評價上，應視為2 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅論以1 個偽造私文書罪。

又被告2 人於偽造上開私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應均為行使之高度行為所吸收，均不另論偽造私文書罪。

且被告王蘊涵令不知情之被告李道明辦理本件抵押權設定登記，為間接正犯。

又被告王蘊涵、李道明就事實欄二部分所犯之行使偽造私文書與使公務員登載不實之2 罪，互具有犯意之聯絡及行為之分擔，各應論以共同正犯。

又被告王蘊涵所犯上開2 次行使偽造私文書、被告李道明所犯上開1次行使偽造私文書，各次目的係為產生使公務員登載不實之結果，應屬一整體使公務員登載不實之行為，而認係以一行為同時觸犯2 罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

又被告王蘊涵所犯上開2 次行使偽造私文書之行為，係由被告李道明同時向新北市新莊地政事務所遞交2 份土地登記申請書（包括抵押權設定登記及預告登記）而行使之，並非分時分次行使，故應認係以一行為同時觸犯相同之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一行使偽造私文書罪處斷，公訴人認被告王蘊涵所犯上開2 次行使偽造私文書之行為，應分論併罰，容有誤會。

爰分別審酌被告王蘊涵因與告訴人陳志成夫妻失和，且告訴人陳志成無力償還系爭房地貸款，擔心告訴人陳志成如私下將系爭房地出賣，伊與子女將無處可住，致一時失慮致罹本次犯行，並兼衡被告王蘊涵係高職畢業、目前在網咖上班、每月薪資2 萬元、需扶養年紀分別為4 歲、12歲2 名小孩之智識程度及經濟、生活狀況，被告李道明係專科畢業、目前從事代書工作、每月薪資約6 萬元至7 萬元不等、需扶養年紀分別為15歲、18歲2 名小孩及母親之智識程度及經濟、生活狀況，暨被告2 人本件犯罪之手段、所生危害，及犯罪後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

末查被告2 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告王蘊涵因與告訴人陳志成夫妻失和，且告訴人陳志成無力償還系爭房地貸款，擔心告訴人陳志成如私下將系爭房地出賣，伊與子女將無處可住，致一時失慮致罹本次犯行，及被告李道明在未及確知告訴人陳志成是否同意辦理系爭房地之預告登記，為貪圖便利，一時失慮致罹本次犯行，本院認其等2 人經此偵審教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，故被告2 人前開所受宣告之刑均以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑2 年，以啟自新。

四、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第219條定有明文。

附表編號3之系爭同意書上偽造之「陳志成」署押1 枚，爰依前開規定宣告沒收；

至附表編號1 、2 所示之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書上盜蓋陳志成印鑑章所顯現之「陳志成」印文各3枚，編號3 系爭同意書上盜蓋陳志成印鑑章所顯現之「陳志成」印文1 枚，均非屬偽造之印文，且非被告2 人所有，故均未為沒收之諭知，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告李道明與被告王蘊涵共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意，於收受被告王蘊涵所交付之告訴人陳志成之印鑑章、印鑑證明、身分證件及系爭房地之所有權狀，並製作虛偽不實之土地登記申請書（並於其上盜蓋陳志成印鑑章印文2 枚）、土地、建築改良物抵押權設定契約書（並於其上盜蓋陳志成印鑑章3 枚）各1 份後，於102 年3 月18日持前開印鑑章、印鑑證明、身分證件、系爭房地之所有權狀、土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書向新北市新莊地政事務所申請就系爭房地設定本件抵押權登記而行使之，使不知情之該地政事務所承辦公務員，於同年月20日將其上開不實之最高限額抵押權設定事項，登載在職務上所掌管之土地登記簿謄本及電磁紀錄上，足以生損害於陳志成及地政機關不動產登記資料管理之正確性，因認被告李道明涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、訊據被告李道明堅詞否認前揭犯行，辯稱：被告王蘊涵於102 年2 月底來電請伊幫忙辦理設定，伊在電話中告知被告王蘊涵辦理抵押權設定登記必須經過其先生即陳志成同意，且須陳志成親自去申請印鑑證明；

嗣後被告王蘊涵再次來電表示陳志成已同意，辦理抵押權設定之資料均已備齊，雙方乃約定見面地點，被告王蘊涵於見面時將資料交付予伊，伊並詢問被告王蘊涵其先生是否同意辦理抵押權設定登記，被告王蘊涵表示其夫如不同意，怎麼能拿到印鑑證明，伊不疑有他，才同意接受被告王蘊涵之委託，故被告李道明並無公訴人所指行使偽造私文書等之犯行等語。

經查，被告王蘊涵於本院結證稱：「（問：你後來拿身分證影印本、印鑑證明、印鑑章給被告李道明辦理設定的時候，過程中李道明有無跟你說什麼？）答：我只記得他有問我我先生知不知道，我有回答他說如果我先生不知道，我如何拿到印鑑證明這些東西。」

、「（問：你剛才提到你回答如果你先生不知道你如何拿到印鑑證明等話，是在何時？）答：就是我交付印鑑證明的時候，他有問我我有沒有先生同意，我回答他說如果沒有同意，我怎麼拿到東西。」

等語（見本院卷第127 頁背頁、第128 頁），此與被告李道明前開所辯，互核相符。

又印章、印文在社會生活上用以代表人格之同一性，資以認證特定人意思表示之真實性。

是被告王蘊涵將告訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證影本、系爭房地之所有權狀交付予被告李道明委託辦理本件抵押權設定登記，且被告王蘊涵在被告李道明詢問辦理本件抵押權有無得到告訴人同意時，被告王蘊涵並表示伊如果沒有得到告訴人陳志成同意，如何能取得其印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件，此已足使被告李道明相信被告王蘊涵所言，認為告訴人陳志成同意並授權被告王蘊涵辦理本件抵押權設定登記，縱認被告李道明未再進一步向告訴人陳志成求證，或涉有疏失，惟尚難據此即遽認被告李道明主觀上有偽造附表編號1 、2 所示之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書之故意，自不構成公訴人所指行使偽造私文書罪（含偽造私文書、盜用印章）及使公務員登載不實罪等犯行。

是被告李道明前開所辯，尚非無稽，應堪採信。

四、綜上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告李道明確有公訴人所指涉有行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪之犯行。

此外復查無其他積極證據足資證明被告李道明確有前述之犯行，揆諸前開說明，其此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第210條、第216條、第214條、第55條、第219條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之人第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳世旻
法 官 高明德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第217條
（偽造盜用印章印文或署押罪）
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。

附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐
│編號│偽造之文書名稱    │偽造之署押、盜用之印章      │
├──┼─────────┼──────────────┤
│1   │土地登記申請書    │盜用「陳志成」印鑑章所生之印│
│    │（收件字號：莊樹登│文3 枚                      │
│    │字第1800號）      │                            │
│    │權利人：王蘊涵    │                            │
│    │義務人兼債務人：  │                            │
│    │陳志成            │                            │
│    │代理人：李道明    │                            │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2   │土地、建築改良物抵│盜用「陳志成」印鑑章所生之印│
│    │押權設定契約書    │文3 枚                      │
│    │權利人：王蘊涵    │                            │
│    │義務人：陳志成    │                            │
│    │擔保債權總金額：  │                            │
│    │新臺幣200萬元     │                            │
│    │擔保債權確定日期：│                            │
│    │民國112年3月17日  │                            │
│    │立約日期：102 年3 │                            │
│    │月18日            │                            │
├──┼─────────┼──────────────┤
│3   │同意書            │偽造「陳志成」之署押1枚、   │
│    │（日期：102 年3 月│盜用「陳志成」印鑑章所生之印│
│    │18日）            │文1 枚                      │
│    │內容略謂：陳志成就│                            │
│    │系爭房地因預約出售│                            │
│    │予王蘊涵，故同意預│                            │
│    │告登記予王蘊涵，保│                            │
│    │全其權利移轉之請求│                            │
│    │權等語。          │                            │
└──┴─────────┴──────────────┘