臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,訴,66,20140509,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李明裕
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18707 號），本院判決如下：

主 文

李明裕販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表一編號1 至4 、6 所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表一編號5 、7 至10所示之物均沒收。

事 實

一、李明裕明知大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮，下稱MDPV）均係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，不得持有、販賣；

愷他命、4-甲基乙基卡西酮（下稱4-MEC ）、三氟甲苯嗪（下稱TFMPP ，起訴書漏載前述4-MEC 、TFMPP 部分）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重20公克以上，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於民國102 年7 月17日8 時許，在新北市新莊區「美麗海汽車旅館」，向綽號「小黑豬」之男子（起訴書另誤載名為「李勝彥」之成年男子，詳後述），以新臺幣（下同）約11萬元之價格，購入如附表一編號1至6 所示之第二級毒品及第三級毒品後，伺機販賣予不特定人，藉以從中賺取差價牟利。

惟李明裕販入上開第二級毒品及第三級毒品後，尚未及販出，即為警於102 年7 月19日18時許，至其新北市○○區○○街000 巷00弄0 號2 樓住處，經取得其同意後執行搜索，當場查扣其所有如附表一所示之物，及其所有而與本案無關如附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告李明裕及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（詳本院103 年度訴字第66號卷〔下稱本院卷〕第39-1頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第18707 號卷〔下稱偵卷〕第11頁；

本院卷第39-1頁、第87頁正反面），並有新北市政府警察局三重分局自願受搜索同意書1 紙、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物照片共44張及門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申登人查詢資料3 紙在卷可稽（見偵卷第40至46、78至99、133 至134 頁）。

此外，復有扣案如附表一所示之物可資佐證。

又扣案如附表一編號1 至6 所示之物，經送鑑定結果，分別檢出含附表一編號1 至6 備註欄所示第二級及第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局102 年9 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月27日航藥鑑字第0000000 號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室102 年10月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份附卷可查（見偵卷第139 至140 、142 、170 頁）。

（二）衡酌毒品之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放，極易導致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告卻一次向綽號「小黑豬」之男子購買如附表一編號1 至6 所示之第二級毒品及第三級毒品，所購買毒品種類繁多，數量龐大，顯與一般施用毒品者單純購入微量供己施用之情形不同；

參以被告於偵查中供稱：因為家裡經濟不好，所以大量購買毒品供販賣等語（見偵卷第117 頁）；

復於本院供陳：我承認被訴販賣第二級、第三級毒品未遂等罪，扣案毒品都是我的，都還沒有賣出去等語（見本院卷第39-1頁）；

另輔以被告於偵查及本院審理時均承稱扣案如附表一編號8 、9所示之電子磅秤1 臺及分裝袋300 只，係其預備供販賣毒品使用等語（見偵卷第117 至118 頁；

本院卷第82頁反面），顯見被告向綽號「小黑豬」之男子購入如附表一編號1 至6 所示之第二級、第三級毒品之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。

（三）被告於本院審理時供稱：我於102 年7 月19日8 時許，在新莊美麗海汽車旅館，跟綽號「小黑豬」購買本件扣案毒品，代價約11萬元，我沒有跟「李勝彥」買等語明確在卷（見本院卷第87頁），此外，復查無其他積極證據資料，足資認定被告有向「李勝彥」購買本件扣案毒品，是起訴書所載，應屬贅誤；

又扣案如附表一編號3 所示紫灰色圓形藥錠，經送鑑定，結果檢出含第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分；

附表一編號4 所示紅色圓形藥錠，檢出含第二級毒品MDPV、第三級毒品4-MEC 及TFMPP 成分，有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書在卷可參（見偵卷第139 至140 頁），則起訴書就上開紫灰色圓形藥錠部分漏載含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分、就紅色圓形藥錠部分漏載含第三級毒品TFMPP 成分，均有未洽，附此敘明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪及科刑：

（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）、102 年度台上字第1217號判決意旨參照）。

（二）查大麻、甲基安非他命、MDMA、MDPV均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；

愷他命、4-MEC 、TFMPP 則係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上。

查被告意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，而著手販入如附表編號1 至6 所示之第二級、第三級毒品以供販賣，惟尚未及售出任何毒品即為警查獲致未遂，依上開判決意旨，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品及持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，為其販賣第二級未遂及販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告意圖營利，同時販入第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDPV及第三級毒品愷他命、4-MEC 、TFMPP 而持有之，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。

然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要；

且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101 年度台上字第2364號、98年度台上字第6928號判決意旨參照）。

查，被告於警詢時，明確肯認有將扣案之第二級毒品及第三級毒品販賣給他人（見偵卷第11頁），雖基於罪疑唯輕原則，本件因查無其他證據足以佐證被告此部分之單一自白，而無從據此為被告不利之認定，然其既已承認販賣第二級毒品及第三級毒品既遂之犯罪事實，依其所述意旨，自亦涵括其意圖營利而販入上開毒品部分，不論其是否自承所犯罪名為販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂等罪，仍應認被告於警詢中之供述已屬自白。

又被告於偵查中雖一度否認意圖販賣扣案第二級毒品（見偵卷第117 至120 頁），然其於警詢時既已自白，且被告於本院準備程序及審理時均自白在卷（見本院卷第39-1頁、第87頁正反面），則依上開判決意旨，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（四）被告意圖營利而販入第二級、第三級毒品，雖已著手於販賣第二級、第三級毒品行為之實行，惟尚未販出任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

（五）按販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；

而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101 年第10次刑事庭會議（一）決議意旨參照）。

本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定罪輕本刑為5 年以上有期徒刑，於偵、審中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為2年6 月），併此陳明。

（六）審酌被告扣案如附表一編號1 至6 所示之物，均為法令所禁止之毒品，竟漠視法令禁制，貪圖利益，意圖營利而販入，衡酌其持有隨時可供販賣之毒品種類甚多，數量非輕（詳附表一編號1 至6 備註欄所載），如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，所為誠屬不該，守法觀念顯有欠缺，惟其持有時間尚短，未及售出即為警查獲，尚未對他人生命、身體、財產等法益造成重大直接危害，兼衡其前無犯罪遭法院判處罪刑之前科紀錄，素行非劣（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，無業而經濟貧寒之生活狀況（見偵卷第6 頁被告警詢筆錄受詢問人資料），並念其坦認犯行，陳明所犯細節，犯後態度尚佳，暨衡及被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪低度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，本件量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為2 年6 月以上有期徒刑）之封鎖等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

（七）沒收：⒈扣案如附表一編號1 至4 、6 所示之物，均檢出含有第二級毒品成分（分別詳如備註欄所載，參偵卷第139 至140、142 、170 頁），均係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；

扣案如附表一編號5 所示之物，經檢出含有第三級毒品愷他命成分（參偵卷第139 頁反面），為本案查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

上開毒品鑑驗用罄之部分，因已滅失，均無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。

⒉扣案如附表一編號7 至10所示之物，均係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供明於卷（見偵卷第117 至118 頁；

本院卷第82頁反面），皆應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。

⒊至其餘扣案如附表二所示之物，固均為被告所有，惟被告自承與本案無關等語（見本院卷第82頁反面）。

此外，復查無其他積極證據足認此部分扣案物品係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 張江澤

法 官 王凱俐

法 官 周宛蘭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡婷瑩
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
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│編號│     名稱     │數量│           備註           │
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│ 1  │煙草          │4包 │檢出第二級毒品大麻成分（扣│
│    │              │    │案淨重共計3.43公克，經取樣│
│    │              │    │0.16公克鑑驗用罄，驗餘淨重│
│    │              │    │共計3.27公克，參偵卷第170 │
│    │              │    │頁）。                    │
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│ 2  │米白色結晶塊  │3包 │檢出第二級毒品甲基安非他命│
│    │              │    │成分（扣案淨重共計1.0260公│
│    │              │    │克，經取樣0.0003公克鑑驗用│
│    │              │    │罄，驗餘淨重1.0257公克，參│
│    │              │    │偵卷第142 頁）。          │
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│ 3  │紫灰色圓形藥錠│6包 │⒈檢出第二級毒品MDMA、甲基│
│    │              │    │  安非他命及第三級毒品愷他│
│    │              │    │  命成分（扣案淨重共計18.2│
│    │              │    │  5 公克，經取樣0.29公克鑑│
│    │              │    │  驗用罄，驗餘淨重共計17.9│
│    │              │    │  6 公克，參偵卷第139 頁）│
│    │              │    │  。                      │
│    │              │    │⒉起訴書誤載為MDMA7 包（詳│
│    │              │    │  理由欄貳一（三）所載）。│
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│ 4  │紅色圓形藥錠  │1 包│⒈檢出第二級毒品MDPV、第三│
│    │              │（1 │  級毒品4-MEC 及TFMPP 成分│
│    │              │顆）│  （扣案淨重0.37公克，經取│
│    │              │    │  樣0.18公克鑑驗用罄，驗餘│
│    │              │    │  淨重0.19公克，參偵卷第13│
│    │              │    │  9 頁正反面）。          │
│    │              │    │⒉起訴書漏載TFMPP 部分（詳│
│    │              │    │  理由欄貳一（三）所載）。│
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│ 5  │白色晶體      │11包│檢出第三級毒品愷他命成分（│
│    │              │    │扣案淨重共計426.98公克，經│
│    │              │    │取樣0.13公克鑑驗用罄，驗餘│
│    │              │    │淨重共計426.85公克，依抽測│
│    │              │    │純度值約96％，推估驗前總純│
│    │              │    │質淨重共計約409.90公克，參│
│    │              │    │偵卷第139頁反面）。       │
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│ 6  │白色晶體      │2包 │⒈檢出第二級毒品甲基安非他│
│    │              │    │  命成分（扣案淨重共計0.51│
│    │              │    │  公克，經取樣0.07公克鑑驗│
│    │              │    │  用罄，驗餘淨重共計0.44公│
│    │              │    │  克，參偵卷第139 頁反面）│
│    │              │    │  。                      │
│    │              │    │⒉起訴書略載為純質淨重0.50│
│    │              │    │  公克。                  │
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│ 7  │包裝上開編號1 │27只│                          │
│    │至6 所示毒品之│    │                          │
│    │外包裝袋      │    │                          │
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│ 8  │電子磅秤      │1臺 │                          │
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│ 9  │分裝袋        │300 │                          │
│    │              │只  │                          │
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│ 10 │SONY X PERIA廠│1具 │搭配門號0000000000號晶片卡│
│    │牌行動電話    │    │1 枚                      │
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附表二：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐
│編號│     名稱     │數量│          備註            │
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│ 1  │帳冊          │1本 │無證據證明與本案犯行有關。│
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│ 2  │吸食器        │1個 │供施用毒品所用。          │
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│ 3  │塑膠勺        │1個 │供施用毒品所用。          │
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│ 4  │K盤           │1個 │供施用毒品所用。          │
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│ 5  │卡片          │1張 │供施用毒品所用。          │
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│ 6  │ANYCALL 廠牌行│1具 │搭配門號0000000000號晶片卡│
│    │動電話        │    │1 枚，無證據證明與本案犯行│
│    │              │    │有關。                    │
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│ 7  │SONY ERICSSON │1具 │搭配門號0000000000號晶片卡│
│    │廠牌行動電話  │    │1 枚，無證據證明與本案犯行│
│    │              │    │有關。                    │
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