臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,344,20140521,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第344號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡駿平
選任辯護人 楊沛生律師
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第28317 號）及移送併辦（103 年度偵字第4383號），本院合議庭裁定依簡式審判程式，判決如下：

主 文

蔡駿平明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之偽藥愷他命（驗餘淨重共計14.249公克）及包裝上開毒品之外包裝袋陸個，均沒收。

事 實

一、蔡駿平明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，亦明知其所持有之愷他命乃未經核准製造之偽藥，依藥事法不得轉讓，竟於民國102 年10月2 日7 時許，在新北市○○區○○路00號5 樓舊居所內，將不詳數量之偽藥愷他命（無證據證明純質淨重超過20公克以上）置放於桌上，除供己施用外，並供女友李○靜及友人李○芯任意拿取愷他命後供己捲菸施用，以此方式無償提供愷他命予李○靜、李○芯施用（三人共約吸食1 包香菸，其中李○靜約吸食3 根香菸），嗣經警徵得李○靜、蔡駿平同意，於同日15時30分許前往新北市○○區○○路000 號5 樓扣得蔡駿平所有之愷他命1 包（驗餘淨重4.8350公克) 、愷他命4 包（驗餘淨重共計0.0305公克，起訴書誤載殘渣袋殘渣袋〔大〕1 包及殘渣袋〔小〕3 包）、分裝袋60個、電子磅秤1 臺及檸檬酸1 包（270公克，與本案無涉，業已發還）；

另於同日16時30分許，在新北市○○區○○路00號「探○汽車旅館」603 號房內扣得蔡駿平所有之愷他命1 包（驗餘淨重9.3835公克），並經警採集李○芯、李○靜尿液送驗，結果呈現愷他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程式中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程式之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程式。

二、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均自白甚詳，核與證人李○靜、李○芯於警詢及偵查中之證述情節相符，而李○靜、李○芯經警採集其尿液檢體之送驗結果，均呈愷他命陽性反應之情，有李○靜、李○芯之新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（李○靜尿液代碼編號：E0000000、李○芯尿液代碼編號：E0000000）各1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年10月18日出具之濫用藥物檢驗報告2 份。

另扣得疑似毒品之混有白色粉塊之米白色結晶粒1 包（驗餘淨重4.8350公克）、白色細結晶4 包（驗餘淨重共計4.8350公克）、混有褐色菸草碎屑及白色長條粉粒之白色細結晶1 包（驗餘淨重9.3835公克），經送鑑定均呈第三級毒品愷他命反應，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月21日航藥鑑字第0000000 號、102 年10月16日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，足見被告之上開自白核與事實相符，堪信為真實。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪：行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管製藥品管理條例第3條第2項之第三級管製藥品。

而第三級管製藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管製藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

查本件被告轉讓予李○靜、李○芯之愷他命係以添加在香菸內點燃之方式施用，業經被告及李○靜、李○芯供明在卷，可見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，被告就上開所為無償轉讓愷他命予李○靜、李○芯施用之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

被告轉讓愷他命前持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時轉讓愷他命予李○靜、李○芯施用，係以一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之轉讓偽藥罪論處。

另本件被告雖於警詢、偵查中及法院審理時均坦承有轉讓偽藥愷他命予李○靜、李○芯之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項於偵查、審理中自白得減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，被告此部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑，附此敘明。

四、科刑：審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而仍轉讓第三級毒品愷他命（偽藥）予李○靜、李○芯施用，危害他人健康，兼衡被告轉讓之數量非鉅，所生危害尚非嚴重，為警查獲後均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，爰量處主文所示之刑。

五、沒收部份：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品（純質淨重未逾20公克者），因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上者而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

是毒品危害防制條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，而依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

本件扣案之第三級毒品愷他命6 包（驗餘淨重共計14.249公克），係屬違禁物，已如上述，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；

又用以盛裝該等毒品之外包裝袋6 個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。

至扣案之電子磅秤1 台、分裝袋60個及檸檬酸1 包等物，雖係被告所有之物，然依卷內事證尚無從證明係其供本案轉讓愷他命所使用之物，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第二十四庭 法 官 蘇揚旭
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃頌棻
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日

附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。