臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,審訴,436,20140513,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第436號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 魏雲祥
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4634號），本院依簡式審判程序審理後，判決如下：

主 文

魏雲祥犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

扣案愷他命合計驗餘淨重壹點陸伍柒公克、包裹上開愷他命之包裝袋參個及沾有愷他命之塑膠盤貳個，均沒收之。

事 實

一、魏雲祥前因違反毒品危害防制條例、妨害兵役案件，經本院以99年度訴字第396 號、100 年度簡字第5332號判決分別判處有期徒刑6 月、2 月確定，嗣前揭二刑期復經本院以100年度聲字第5012號裁定定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲刑期）；

另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度簡字第5797號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱乙刑期），其經入監接續執行甲、乙刑期，甫於民國101 年9 月4 日縮刑期滿徒刑執行完畢。

詎魏雲祥仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於103 年1 月26日凌晨0時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00○0 號4 居住處內，將其所有之愷他命無償提供轉讓予友人郭倫熏、何婷婷、陳盈君摻在香菸內點燃施用。

嗣於同日凌晨0 時30分許，為警獲報至前址居住處查獲魏雲祥，並當場查扣其所有供前揭轉讓施用之愷他命（合計淨重1.658 公克、合計驗餘淨重1.657 公克）3 包（起訴書誤載為1 包）及沾有愷他命之塑膠盤2 個，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、本案被告魏雲祥所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告魏雲祥於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人郭倫熏、何婷婷、陳盈君於警詢及檢察官訊問時所為之證述均相合，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、尿液代號對照表暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告3 份（證人郭倫熏、何婷婷、陳盈君之尿液經鑑驗均呈愷他命陽性反應）、查獲現場暨扣案物照片共10張及交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252、2405號判決意旨參照）。

查本案被告魏雲祥提供轉讓予證人郭倫熏、何婷婷、陳盈君施用之愷他命係呈細結晶或粉末狀，並非注射針劑，有前揭毒品鑑定書在卷可參，顯見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（蓋如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命當屬國內違法製造之偽藥無訛，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足徵，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，並應加重其刑。

爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、轉讓愷他命數量及所生危害程度，暨其於犯後尚知坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查，扣案愷他命合計驗餘淨重1.657 公克及沾有愷他命之塑膠盤2 個（此部分愷他命已無法與塑膠盤析離秤重）均屬違禁物，且與被告所為本案轉讓偽藥犯行直接相關，故不論是否屬被告所有之物，皆應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

另扣案包裹上開愷他命合計驗餘淨重1.657 公克之包裝袋3 個，係用於防止毒品裸露、潮濕，並便於攜帶持有，屬被告所有供其為前揭轉讓愷他命所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第二十三庭 法 官 張兆光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃妍爾
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日

附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。