臺灣新北地方法院刑事-PCDM,103,簡上,48,20140509,1

臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第48號
上 訴 人
即 被 告 馬士原
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院102年度簡字第6801號中華民國102 年11月5 日第一審刑事簡易判決（偵查案號：102 年度毒偵字第6671號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、馬士原前因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第776 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101 年12月26日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改更名臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以101 年度毒偵字第3965號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月12日為警採尿前回溯96小時內之某時（惟應扣除102 年8 月11日晚間10時30分許為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於102 年8 月11日晚間10時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 巷00號前，為警發覺其形跡可疑，上前盤查後，當場扣得玻璃球吸食器1 個，並對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、被告馬士原於警詢及偵查中雖否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於102 年8 月12日為警採集尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應一節，有該公司102 年8 月27日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1 份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第20831 號卷〈下稱偵字卷〉第48頁、第21頁）。

按甲基安非他命經口服投與後約70﹪於24小時內自尿中排出，約90﹪於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應而未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日（96小時）等情，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第1156號函釋明在案。

準此，被告於102 年8 月12日所排尿液，經以酵素免疫分析法為初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見被告應有於102 年8 月12日為警採尿前回溯96小時內之某時（應扣除102 年8 月11日晚間10時30分許為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），施用甲基安非他命之行為甚明。

再被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再為本案施用第二級毒品之犯行明確，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

原審以被告犯施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、所生危害，以及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

至扣案之玻璃球吸食器1 個，被告於警詢及偵查中均供稱：該物為綽號「阿達」之人所有等語（見偵字卷第4 頁背面、第37頁），復無證據足資認定該物為被告所有，亦無從認定與被告本案施用毒品犯行有關，爰不併予宣告沒收，原審未予宣告沒收，亦無違誤之處，併此敘明。

三、被告上訴意旨略以：請求准予易科罰金云云，惟原審已於判決中諭知如易科罰金之折算標準，至上開宣告刑之執行，是否准予易科罰金執行，則屬檢察官執行刑罰之權限，非本院此時可予置喙之事項。

是以，被告上訴為無理由，自應依法駁回其上訴。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 黃湘瑩
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 張如菁
中 華 民 國 103 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。